El
crowdfunding en el Perú.
Cronología
de una regulación pendiente
I.
Introducción
Desde
hace varios años atrás es ampliamente conocido que la tecnología está presente
en diferentes sectores de la industria y que sus avances no solo implican la
creación de robots o de casas inteligentes, sino de cambios en nuestro estilo
de vida tan cotidianos como la forma en la que ahora solicitamos un taxi, cómo
alquilamos departamentos cuando viajamos fuera del país o del departamento y hasta
cómo compramos toda clase de productos importados.
Lo que
ha logrado la tecnología a través de la creación de las plataformas digitales
antes mencionadas es una nueva forma de interacción entre la oferta y la
demanda en tiempo real y sin necesidad de coincidir en el mismo espacio
geográfico. Conectar a las personas que tienen una necesidad (un taxi, un
alojamiento, un producto) con las personas que pueden satisfacerla de una
manera fácil y rápida.
Si bien
es cierto que la oferta y la demanda han existido desde hace mucho tiempo atrás
y en casi todos los países del mundo existe normativa al respecto, la
tecnología y la globalización han generado que las reglas de juego de esta
común interacción cambien día a día.
Los
avances tecnológicos no han sido ajenos al sector financiero. Día con día los
bancos actualizan sus aplicaciones para facilitar nuestras operaciones. Lo que
antes implicaba largas colas en una institución bancaria, ahora se puede lograr
desde cualquiera de nuestros celulares y en un par de minutos. Sin embargo, la
tecnología no solo ha facilitado que las instituciones bancarias y financieras
mejoren sus servicios, sino que también ha permitido el ingreso de nuevos
actores, una especie de “outsiders”
que, a pesar de no ser agentes tradicionales del sector financiero, se presentan
como una fuerte competencia a éstos, al ofrecer servicios financieros más
flexibles, menos costosos y mucho más ágiles. A estos outsiders se les conoce como fintech.
II.
Las fintech en el Perú
Como se señala
en múltiples foros, el término fintech
hace alusión a la combinación de dos palabras en inglés: Finance and Technology. Sin embargo, para efectos de este artículo
al utilizar el término fintech nos
estaremos refiriendo a toda “empresa orientada a crear e implementar
innovaciones tecnológicas para proveer productos y servicios financieros
específicos, muchas veces de una forma más eficiente y a menor costo que las
tradicionales empresas del sistema financiero”[1].
Como es
reconocido por el propio Banco Central de Reserva del Perú[2] (en adelante, el “BCRP”) el
desarrollo de las fintech en nuestro
país se ha visto favorecido por el creciente nivel de accesibilidad al
internet, el bajo costo de la tecnología y por un contexto socioeconómico que
aún no logramos superar como país: la inclusión social y la informalidad, que
también se manifiestan en el sector financiero.
Para finales del
año 2017 la presencia de las fintech
en nuestro país era la siguiente:
Fuente: Finnovista[3]
En mayo del 2017
se llevó a cabo el primer Lima Fintech
Forum, evento que permitió que se pusiera sobre la mesa las diferentes
perspectivas que los partícipes y supervisores del sistema financiero tenían
respecto a las fintech en miras a una
futura regulación.
Es así que, en
noviembre de ese mismo año, en el marco del Business
Innovations Summit 2017, en el cual el Superintendente Adjunto de Riesgos
de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (“SBS”), Alejandro Medina,
anunció que su institución estaba trabajando en la elaboración de un proyecto
de ley sobre “financiamiento alternativo”, el cual incluiría la modalidad de crowdfunding, definiendo a los mismos
como servicios financieros de préstamos a través de plataformas tecnológicas[4] .
Si
bien no hemos encontrado la propuesta normativa a la que se hace referencia, sí
hemos tenido acceso a una presentación[5] elaborada por el citado Superintendente
Adjunto, que habría sido utilizada en el Lima
Fintech Forum del 2018 y de la cual se desprende que su propuesta de marco
normativo se desarrollaría de manera selectiva y focalizada (pues no todas las
actividades que realiza una plataforma digital tienen carácter financiero) e
implicaría una vigilancia periódica.
Por su parte,
Carlos Rivero, Superintendente Adjunto de Investigación y Desarrollo de la
Superintendencia de Mercado de Valores (“SMV”), durante el desarrollo del Lima Fintech Forum del presente año
informó que la SMV propondría una ley para regular a las fintech dedicadas al crowdfunding[6].
Para Magali
Silva[7], asesora de Gerencia
General del BCRP, un eventual marco regulatorio de las fintech debería incluir, entre otros, los siguientes principios:
a) Proporcionalidad
regulatoria (no establecer barreras más altas que a las empresas financieras
existentes);
b) Una visión integral
del mercado, que tenga en cuenta la multisectorialidad de las empresas fintech;
c) Una política de
integración regional, para aprovechar bloques como el de la Alianza del
Pacífico, y, sobre todo, brindar a los inversionistas la certeza jurídica
necesaria para el desarrollo del sector.
Por su parte,
Marylyn Choy[8], Gerente Central de
Operaciones del BCRP, considera que, en el marco de la regulación pendiente,
debería contemplarse “la validez legal para los instrumentos emitidos, la
seguridad de la información, protección de datos, lavado de dinero, estándares
para el reporte a las autoridades, validez de los contratos inteligentes,
jurisdicción para la aplicación de las normas de acuerdo con la ubicación
geográfica, etc.” Es importante precisar que muchos de los aspectos antes mencionados
podrían ya ser atendidos con normativa ya existente.
Teniendo en
cuenta las propuestas de los funcionarios de la SBS, SMV y del BCRP se
desprende su intención de lograr una regulación específica para los outsiders; tendencia que es compartida
por otros países como Estados Unidos, Italia, España y recientemente México,
que desde marzo del presente año cuenta con la Ley para regular las
Instituciones de Tecnología Financiera[9].
Sin embargo,
ello no debería ser el único enfoque regulatorio por considerar, teniendo en
cuenta que también existe la posibilidad de potenciar la normativa vigente que
resultaría aplicable a los outsiders
en función a la actividad y/o servicio que desarrollen.
III.
El crowdfunding y sus modalidades
El crowdfunding, o financiamiento
colectivo, es uno de los servicios más populares que las fintech ofrecen. Es así como la tecnología ha permitido que se
generen plataformas digitales que, entre otras cosas, puedan ofrecer una
modalidad de financiamiento alternativo que desde hace varios años atrás ha ido
tomando fuerza, hasta el punto de ser ahora objeto de análisis por legisladores
de diversas jurisdicciones.
Consideramos
relevante identificar que el crowdfunding
requiere de ciertos elementos básicos: (i) una plataforma digital, (ii) un
administrador de la referida plataforma, (iii) el titular del proyecto que se
desea financiar y (iv) las personas que entregarán su dinero a través de esa
plataforma, a quienes en este artículo denominaremos como “patrocinadores”.
En el caso
peruano, tenemos que desde el año 2013[10] ya se hacía eco en los
diarios de experiencias foráneas del crowdfunding
y a las modalidades bajo las cuales éste se venía desarrollando pudiendo
identificarse cuatro categorías en función a las finalidades y/o expectativas
de los patrocinadores.
Hoy en día si se
ingresa a una de las plataformas que realizan crowdfunding, se podría estar frente a cualquiera de los siguientes
escenarios:
a) Que para el
financiamiento del proyecto se solicite la entrega de sumas de dinero (sin
establecer un monto mínimo) sin la obligación de otorgar algún beneficio a
favor del patrocinador.
El caso
anterior se subsume bajo la figura ya existente de la donación. Bajo esta
modalidad, los partícipes acceden a entregar sumas dinerarias a título gratuito
sin tener derecho a recibir algún tipo de beneficio por dicha entrega. La
campaña de recaudamiento puede comprender la entrega de recompensas (regalos
simbólicos) por los aportes realizados, como muestra de gratitud.
Una
plataforma muy conocida que utiliza esta modalidad es Kickstarter.
b) Que el proyecto que
requiere el financiamiento consista en la elaboración y/o manufactura de
determinados productos y que, como consecuencia de ello, la campaña de
recaudamiento ofrezca la entrega de dichos productos a cambio un determinado
monto de dinero aportado.
Como lo explica
claramente, Morachimo[11], el escenario anterior
implica la compra de un bien futuro. El producto aún no existe y para que
exista se necesita del financiamiento, motivo por el cual el patrocinador
entrega su dinero y el titular del proyecto, una vez obtenido el financiamiento
total requerido, estará obligado a entregar productos a los patrocinadores.
Resulta
importante resaltar que las plataformas que ofrecen esta modalidad de crowdfunding, como Kickstarter, precisan que el titular del proyecto no recibirá
ninguna suma dineraria hasta que se haya alcanzado el monto del financiamiento
requerido. De no alcanzarse, el dinero entregado a través de la plataforma será
devuelto a los patrocinadores.
c) Quien requiere el
financiamiento a través de la plataforma se obliga a devolver el dinero que le
sea entregado en un determinado periodo de tiempo y sujeto a la generación de
intereses. Este supuesto encaja en la definición de préstamo, motivo por el
cual esta sería una de las modalidades que tanto local como internacionalmente
se consideran como crowdfunding
financiero.
d) Que en la campaña
de recaudación se solicite a los patrocinadores que inviertan en un determinado
proyecto, ofreciéndoles a cambio de acciones o participaciones representativas
del capital social de la sociedad titular del proyecto. Esta modalidad califica
como una oferta de valores mobiliarios, y, teniendo en cuenta que es abierta al
público, se consideraría una oferta pública. Esta modalidad también está incluida
dentro de la categoría de crowdfunding
financiero.
Teniendo en
cuenta la descripción de las modalidades de crowdfunding
antes señaladas, resulta evidente que algunas de ellas podrían estar
transgrediendo algunas normas vigentes de nuestro país, especialmente las referentes
al otorgamiento de préstamos (como servicio financiero) y a las ofertas
públicas de acciones (en el marco del mercado de valores).
Por dicho
motivo, en enero del 2014[12], la SMV emitió un
comunicado mediante el cual se enfatizó que toda invitación que una persona
natural o jurídica dirija al público en general para realizar cualquier acto
referido a la colocación o venta de valores mobiliarios es una oferta pública
de valores, por lo que debe observar el régimen legal establecido y ser objeto
de supervisión de la SMV.
IV. Legislación aplicable
Como lo hemos
señalado en las secciones anteriores, desde hace años atrás se viene trabajando
en la idea de una regulación específica para el crowdfunding y otros servicios de las fintech; sin embargo, ello no debe interpretarse como si estas
plataformas operaran sin regulación alguna, toda vez que el desarrollo de sus
actividades comprende diversos aspectos que han sido regulados desde hace años
atrás.
En línea con lo
anterior y teniendo en cuenta las más usuales preocupaciones de los
patrocinadores que participan en las plataformas de crowdfunding, podríamos sintetizar la normativa aplicable en los
siguientes puntos:
1) Las disposiciones del Código
de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571) y sus normas
complementarias, en caso como los de información inexacta o errónea y/o falta
de idoneidad en el servicio.
2) Las disposiciones de la Ley
de Protección de Datos Personales (Ley 29733) y sus normas complementarias. Uso
indebido de los datos personales que los patrocinadores proporcionen a las
plataformas.
Asimismo,
en lo que se refiere a los usos y efectos que el crowdfunding podría tener y que afectarían a los agentes
tradicionales e instituciones del sistema financiero, la normativa aplicable
sería la siguiente:
3) Uso indebido de las
plataformas para transferir dinero de origen ilícito. Resultarán aplicables las
disposiciones del Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado
(Decreto Legislativo 1106) y sus normas complementarias.
4) Ofertas públicas que se realizan a través de las
plataformas digitales y que tengan como finalidad captar inversionistas a
cambio de acciones y/o participaciones en el capital social de las empresas
titulares de los proyectos que requieren financiamiento. Deberán sujetarse al
cumplimiento de las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley del
Mercado de Valores (Decreto Supremo 093-2002-EF) toda vez que de conformidad
con el artículo 56 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887) cuando la oferta
a terceros tenga la condición legal de oferta pública, le es aplicable la
legislación especial.
5) Operaciones de
préstamos y/o depósitos sujetos a rendimiento que se realicen mediante las
referidas plataformas digitales. Estarán sujetas a las limitaciones
establecidas en Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley 26702 (en adelante, la
“Ley del Sistema Financiero”).
Como se precisa
en el artículo 11 de la Ley del Sistema Financiero se establece expresamente
que hay ciertas actividades que requieran la autorización de la SBS para ser
realizadas. Entre dichas actividades se encuentra la de “dedicarse al giro
propio de las empresas del sistema financiero, y en especial, a captar o
recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier
otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos,
inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual”.
6) Funcionalidad del sistema de pago utilizado por la
plataforma digital. De conformidad con la Ley de los Sistemas de Pagos y de
Liquidación de Valores (Ley 29440) el BCRP está facultado para requerir
información al respecto.
Como precisa el
BCRP:
“En el caso de la Ley de los Sistemas de Pago y de
Liquidación de Valores, las fintech
de pagos son consideradas como proveedores de servicios de pago, por lo que el
BCRP les puede solicitar información para monitorear su progreso. Al respecto,
dicha Ley señala que el BCRP puede requerir a los proveedores de servicios de
pagos, información que le permita conocer la naturaleza y volumen de sus
operaciones, su funcionalidad y las medidas de control de los riesgos”[13].
V.
Conclusiones
Como hemos
expuesto a lo largo del presente artículo, los funcionarios de las principales
instituciones de nuestro país comparten la misma tendencia regulatoria respecto
a las fintech: regulación específica.
Para ellos estaría pendiente la aprobación de nuevas normas con aplicación
específica para los servicios financieros que se brinden a través de las fintech.
Sin embargo,
consideramos importante evaluar un enfoque regulatorio distinto, que implique:
(i) trabajar con la normativa vigente que a la fecha puede ser aplicada también
a las fintech, como a cualquier otro
sujeto de derechos, (ii) ratificar y potenciar las potestades de supervisión de
los entes competentes y (iii) regular únicamente en los supuestos en los que
sea estrictamente necesario, a fin de no afectar ni desincentivar el
desenvolvimiento del fenómeno fintech
en nuestro país.