I.
Introducción
El proceso de descentralización en el Perú ha
sido objeto de diversos estudios y críticas. La mayoría de las observaciones se
han dirigido al cumplimiento de las funciones asignadas a los gobiernos sub-nacionales
y a los problemas originados a raíz de una falta de delimitación de
competencias[1].
El proceso de descentralización actual, así
como lo conocemos, comenzó en la década de los 2000s. Se inició una
restructuración del Estado a partir de la delegación de competencias del
Gobierno Central a los Gobiernos Regionales y Locales. El objetivo de esto era repartir
la cuota de poder a los otros niveles de Gobierno, distinguiendo entre competencias
exclusivas, compartidas y delegables. Esta distribución de funciones buscaba
dotar de autonomía a los demás gobiernos para así impulsar el crecimiento de
los departamentos, provincias y distritos distintos a la capital y consolidar
una sociedad más democrática.
El artículo 43[2] de
la Constitución Política reconoce al Perú como un Estado unitario y
descentralizado. Esta disposición ha formado parte del ordenamiento jurídico nacional
incluso desde la anterior Constitución. Sin embargo, su materialización ha sido
muchas veces poco planificada y compleja de ejecutar.
A lo largo de los años, se han hecho esfuerzos poco
estructurados para descentralizar el Estado. Los antecedentes de este plan se
remontan a la anecdótica regionalización en la década de finales de los 80s.
Con posterioridad, a finales de los 90s, se
intentó corregir los errores cometidos, mediante la aprobación de la Ley 26922,
Ley Marco de Descentralización, la cual derogaba la legislación correspondiente
al proceso de regionalización e instauraba la creación progresiva de las
regiones sobre la base de los mismos departamentos existentes en el Perú. El
principal inconveniente con este marco normativo es que no se establecía una
clara delimitación de funciones. Esto acarreó la superposición de competencias.
La forma de resolver estos conflictos fue, entonces, la de que primen las
competencias de aquel nivel de gobierno que contaba con los recursos para esa
labor[3]. Problemas
como la duplicidad de funciones y la insuficiente transferencia de recursos se
manifestó con mayor énfasis en esa época[4].
Así, a pesar de que el gobierno de Alberto
Fujimori aparentemente implementó medidas legislativas para disminuir la concentración
del poder por parte del Gobierno Central, el Perú de esa época es recordado
como un Estado altamente centralista[5].
Las municipalidades permanecieron sueltas en un segundo plano, pues no existían
niveles de gobierno intermedios que las vincularan con el Gobierno Central.
En el año 2002 se dio inicio a la reforma
descentralizadora del Estado y se aprobaron las principales normas sobre la
materia que hasta la fecha continúan vigentes. Estas fueron la Ley 27783, Ley
de Bases de la Descentralización; la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales y la Ley 27972, Ley Orgánica de Gobiernos Locales. Asimismo, se
aprobó una reforma constitucional que, entre otras cosas, definía la
descentralización; hacía una división territorial en región, departamento,
provincia y distrito; conformaba regiones y estipulaba la autonomía y creación
de los Gobiernos Regionales con sus respectivas competencias.
A continuación, resumiremos en las siguientes
tablas la asignación de competencias para cada uno de los niveles de Gobierno
de acuerdo con la normativa vigente:
Tabla
1
Competencias
exclusivas de los distintos niveles de Gobierno
|
Competencias
exclusivas |
||
|
Gobierno Nacional |
Gobierno Regional |
Gobierno Local |
|
a)
Diseño de políticas nacionales y sectoriales. |
a)
Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas
socioeconómicos correspondientes. |
a)
Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción, y ejecutar
los planes. |
|
b)
Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. |
b)
Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil de su región. |
b)
Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos. |
|
c)
Relaciones Exteriores. |
c)
Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la
Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. |
c)
Administrar y reglamentar los servicios públicos locales destinados a
satisfacer necesidades colectivas de carácter local. |
|
d)
Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos. |
d)
Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos
de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos
de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad,
oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades. |
d)
Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional. |
|
e)
Justicia. |
e)
Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y
de ciudades intermedias. |
e)
Formular y aprobar el plan de desarrollo local concertado con su comunidad. |
|
f)
Moneda, Banca y Seguros. |
f)
Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para
concertar sistemas productivos y de servicios. |
f)
Ejecutar y supervisar la obra pública de carácter local. |
|
g) Tributación y endeudamiento público
nacional. |
g)
Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros
sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. |
g)
Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participación, concertación
y fiscalización de la comunidad en la gestión municipal. |
|
h)
Régimen de comercio y aranceles. |
h)
Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de
desarrollo. |
h)
Dictar las normas sobre los asuntos de su responsabilidad y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes. |
|
i)
Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. |
i)
Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del
desarrollo económico, social y ambiental. |
i)
Otras que se deriven de sus atribuciones propias, y las que señale la Ley. |
|
j)
Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad. |
j)
Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del
Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad
municipal. |
|
|
k)
Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance
nacional. |
k)
Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación
territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. |
|
|
I)
Otras que señale la ley, conforme a la Constitución |
I)
Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional,
articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e
innovación tecnológica. |
|
|
|
m)
Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y
proponer las iniciativas legislativas correspondientes. |
|
|
|
n)
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. |
|
|
|
o)
Otras que se le señale por ley expresa. |
|
Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralización
Elaboración propia
Tabla
2
Competencias
compartidas de los distintos niveles de Gobierno
|
Competencias
compartidas |
||
|
Gobierno Nacional |
Gobierno Regional |
Gobierno Local |
|
Las
competencias compartidas del Poder Ejecutivo, con los Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales, serán especificadas en las Leyes de Organización y
Funciones de los distintos ministerios de acuerdo con la Ley de Bases de
Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica
de Municipalidades[6]. |
a)
Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,
secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formación para el desarrollo |
a)
Educación. Participación en la gestión educativa conforme lo determine la ley
de la materia. |
|
|
b)
Salud pública. |
b)
Salud pública. |
|
|
c)
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria,
comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones
y medio ambiente. |
c)
Cultura, turismo, recreación y deportes. |
|
|
d)
Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad
ambiental |
d)
Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas
locales, la defensa y protección del ambiente. |
|
|
e)
Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas
regionales |
e)
Seguridad ciudadana. |
|
. |
f)
Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y
culturales regionales. |
f)
Conservación de monumentos arqueológicos e históricos. |
|
|
g)
Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los
niveles, concertando los recursos públicos y privados. |
g)
Transporte colectivo, circulación y tránsito urbano. |
|
|
h)
Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses
públicos y privados en todos los niveles. |
h)
Vivienda y renovación urbana. |
|
|
i)
Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. |
i)
Atención y administración de programas sociales. |
|
|
|
j)
Gestión de residuos sólidos. |
|
|
|
k)
Otras que se le deleguen o asignen conforme a ley. |
Fuente: Ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralización
Elaboración propia
Los conflictos entre los distintos niveles de
gobierno no han estado ausentes en gran medida debido a la generalidad o la
ambigüedad con la que han determinado las competencias. Según la Ley de Bases
de la Descentralización, estos conflictos son solucionados por el Tribunal Constitucional[7]. Un
caso bastante ilustrativo sobre la materia es el de la Hoja de Coca. Este Tribunal analizó el conflicto de competencias
entre el Gobierno Nacional y los Gobierno Regionales de Cusco y Huánuco. Estos
últimos habían emitido ordenanzas regionales en las que se declaraba a la hoja
de coca como patrimonio regional y declaraban la legalidad de su cultivo en sus
respectivas jurisdicciones.
El Tribunal Constitucional examinó el caso a
través del test de competencia y delimitó los puntos a considerar en este análisis
como, por ejemplo, el principio de competencia, el principio de taxatividad y la
cláusula de residualidad, el principio de efecto útil, entre otros[8].
Se consideró que, bajo la cláusula de residualidad, cuando una competencia no
esté expresamente asignada a un gobierno sub-nacional, esta se entenderá como
de competencia exclusiva del Gobierno Central. Bajo la misma lógica, solo
aquellas funciones que han sido taxativamente encomendadas a los Gobiernos
Regionales y Locales podrán ser ejercidas por ellos. Así, este Tribunal
concluyó que los Gobiernos Regionales podían dictar normas secundum legem respecto al cultivo de coca, mas no gozaban la
atribución para regular esta materia[9],
pues esto correspondía, bajo su perspectiva, al Gobierno Central por ser parte
de la política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas. Las normas
emitidas por los Gobiernos Regionales, en consecuencia, no debían contravenir el
plan nacional antidrogas no por el principio de jerarquía normativa, sino por
el principio de competencia, bajo el cual una norma de rango legal es excluida
por otra de la misma jerarquía debido a que tienen ámbitos de competencias
distintos[10].
II.
Barreras
municipales: Tipología de la problemática
Es hasta cierto punto natural que la
interacción entre los distintos niveles de gobierno respecto de una misma
materia pueda generar ciertos conflictos. Estos se producen no solo por una
ambigua o inconclusa delimitación de competencias, sino también en la propia ejecución
de las competencias claramente asignadas.
Como se mencionó en las primeras líneas de este
artículo, existen distintos tipos de competencias. Estas pueden ser exclusivas,
delegadas y compartidas. La primera comprende, de acuerdo con el artículo 13 de
la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, a aquellas competencias que
son de exclusiva y excluyente ejecución por cada nivel de gobierno de acuerdo
con la ley o Constitución. La segunda consiste en la delegación de funciones
por parte de un gobierno a otro de distinto nivel por mutuo acuerdo y conforme
al procedimiento preestablecido legalmente. La tercera implica la intervención
de más de un nivel de gobierno en un mismo proceso, en el cual cada entidad
involucrada ejecutará una fase distinta.
Así, por ejemplo, un nivel de gobierno puede
establecer las exigencias y prohibiciones aplicables a una determinada
actividad económica (por ejemplo, minería). Y otro nivel de gobierno podrá
señalar los procedimientos, documentación y cobros exigibles para autorizar
dicha actividad en una determinada localidad.
En una vasta cantidad de actividades, el
Gobierno Central, a través de leyes y reglamentos, suele fijar el procedimiento
para poder llevarlas a cabo. Los Gobiernos Locales, por su parte, ejercen en este
tipo de casos una potestad habilitadora. Se les encarga una labor de policía,
de otorgar los títulos habilitantes para el desarrollo de las actividades.
Esto último ha ocasionado, sin embargo, que
múltiples municipalidades incorporen en su ordenamiento regulaciones que
escapan de lo reglamentado por el Gobierno Central. En otras palabras, los
Gobiernos sub-nacionales exceden sus facultades al modificar y alterar los
procedimientos administrativos que han sido establecidos por una norma de
alcance nacional.
Desde la perspectiva del administrado, este se
enfrenta, entonces, a dos tipos de problemas: (i) la existencia de regulación
contradictoria con el ordenamiento nacional, es decir, la existencia de
regulación distrital y/o provincial de una actividad económica que resulta
incoherente con la regulación establecida a nivel del gobierno central; y, (ii)
procedimientos administrativos municipales disímiles, es decir, una misma
actividad económica se enfrenta a distintos procedimientos y requisitos para obtener
el título habilitante correspondiente dependiendo del tipo de gobierno local
ante el cual se tramite.
Figura 1
Tipología de problemas de barreras burocráticas
municipales
Fuente y elaboración propia
Los problemas, entonces, se manifiestan
de forma vertical y horizontal. El problema del tipo 1 radica en la
incompatibilidad de la regulación de un mismo procedimiento entre gobiernos de
distintos niveles y el problema tipo 2 comprende más bien una incoherencia
entre los requisitos establecidos por gobiernos del mismo nivel, pero de
diferente jurisdicción.
III. Casuística
En aras de corroborar la
presencia de estas dos problemáticas en nuestro actual ordenamiento jurídico,
realizamos una investigación que tenía como objetivo la comparación de los
requisitos y el monto de los derechos de tramitación que son exigidos a la
ciudadanía. Nos enfocamos en procedimientos administrativos dirigidos a la
obtención de títulos habilitantes que son normados por leyes o reglamentos del
Gobierno Central, por lo que las municipalidades solo estarían facultadas para
tramitarlos y otorgar o denegar las autorizaciones. Por tanto, en principio,
para estos procedimientos administrativos todas las municipalidades deberán
exigir los mismos requisitos de tramitación.
Para poder lograr nuestro
objetivo, escogimos aleatoriamente a tres (3) Gobiernos Locales de tres (3)
distintas regiones y que se encontraran también en tres (3) niveles diferentes
de competitividad según el Índice de Competitividad Regional 2017 del Instituto
Peruano de Economía[11].
Así, las municipalidades distritales elegidas fueron Jesús María, la cual
pertenece al departamento de Lima que es de competitividad alta; Yarinacocha,
la cual forma parte del departamento de Ucayali que es de competitividad media;
y Yanacancha, la cual pertenece al departamento de Pasco, que es de competitividad
baja.
Fueron cuatro (4) los
procedimientos administrativos seleccionados para elaborar esta revisión
comparativa. El primero fue el procedimiento para el otorgamiento de la
licencia de funcionamiento (establecimiento con un área de hasta 100m2 y con Inspección
Técnica de Seguridad en Edificaciones, de ahora en adelante “ITSE”, básica ex
post), cuya regulación se encuentra en la Ley 28976, Ley marco de licencia de
funcionamiento. El segundo fue el procedimiento de inspección técnica de
seguridad en edificaciones básica (ex ante), que encuentra sustento normativo
en el Decreto Supremo 058-2014-PCM, Reglamento de inspecciones técnicas de
seguridad en edificaciones. El tercero fue el procedimiento para el
otorgamiento de la licencia para edificaciones (para fines de vivienda unifamiliar
y/o multifamiliar no mayores a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área
construida), cuya base legal es el Decreto Supremo 006-2017-VIVIENDA, Texto
Único Ordenado de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de
Edificaciones, y el Decreto Supremo 011-2017-VIVIENDA, Reglamento de Licencias
de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Finalmente, el cuarto fue el
procedimiento para la autorización de instalación de infraestructura de
telecomunicaciones, normado por la Ley 29022, Ley para el Fortalecimiento de la
Expansión de Infraestructura de Telecomunicaciones, y por el Decreto Supremo
003-2015-MTC, Reglamento de la Ley 29022.
A continuación, se mostrarán
una serie de tablas que resumen los hallazgos encontrados al comparar los
requisitos contenidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (de
ahora en adelante “TUPA”) de los tres municipios con los requisitos
preestablecidos en la norma nacional. Esta evidencia demuestra que los
gobiernos sub-nacionales incorporan en sus TUPA exigencias adicionales a las previstas
por la legislación nacional. Esto, puede ser el caso de requisitos que se basen
en legislación que ha sido derogada o incluso, cuando, estos simplemente no
tengan sustento legal. Los resultados revelan también que existe una
discordancia entre el número de requisitos solicitados por las municipalidades
y el número de requisitos establecidos en la legislación general.
Tabla 3
Procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento
(establecimiento con un área de hasta 100m2 y con ITSE básica ex post) [12]
|
Licencia de funcionamiento: |
Total |
N° de requisitos adicionales a
los previstos en norma nacional |
N° de requisitos sin base legal |
N° de requisitos en base a norma
derogada |
Monto de tasa |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Jesús
María |
8* |
5 |
0 |
5 |
S/41.9 |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Yarinacocha |
8* |
6 |
2 |
4 |
n.d. |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Yanacancha |
7* |
4 |
0 |
4 |
S/86.3 |
* Incluyen 4 requisitos exigibles solo en casos especiales
(representante de persona natural, representante de persona jurídica, licencia
para servicios de salud y autorización sectorial), según el TUPA.
Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha
Elaboración propia.
Esta primera tabla revela que inclusive distritos altamente competitivos como
Jesús María pueden presentar este tipo de deficiencias en sus TUPA. En este
caso, cinco (5) de los requisitos estaban basados en legislación derogada de
nuestro ordenamiento. Yarinacocha, por su parte, contiene dos (2) exigencias
sin sustento legal y cuatro (4) en base a norma derogada. Esto hace un total de
seis (6) requisitos adicionales a los previstos en la norma nacional. Finalmente,
Yanacancha adoptó en su TUPA cuatro (4) requisitos sin soporte en alguna norma.
Algunos ejemplos de las exigencias adicionales que no contaban con
sustento en la legislación vigente son la copia de autorización para depósito,
comercio de flora y fauna silvestre del Ministerio de Agricultura, y la
obligación de informar sobre el número de estacionamientos. El primero fue
requerido por la municipalidad de Yarinacocha y el segundo por la de
Yanacancha.
Tabla 4
Procedimiento de inspección técnica de seguridad en
edificaciones básica (ex ante)[13]
|
Inspección técnica de seguridad en edificaciones básica (ex ante) |
Total |
N° de requisitos adicionales a
los previstos en norma nacional |
N° de requisitos sin base legal |
N° de requisitos en base a
norma derogada |
Monto de tasa |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Jesús María |
7 |
0 |
0 |
0 |
S/161.85 |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Coronel Portillo* |
7 |
0 |
0 |
0 |
S/170.15 |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Pasco** |
8 |
6 |
6*** |
0 |
n.d |
* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha,
por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.
** Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yanacancha,
por lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.
*** Incluye 2 requisitos exigibles solo en casos especiales (plano de
evacuación y plano de señalización de segundo piso), según el TUPA.
Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y Pasco.
Elaboración propia.
Este procedimiento es el que menos problemas
ha presentado de los cuatro (4) supuestos analizados. Solo el TUPA de municipalidad
de Yanacancha contiene requisitos adicionales al Reglamento de inspecciones
técnicas de seguridad en edificaciones. Este cuenta con al menos seis (6)
exigencias que no han sido contempladas ni en el reglamento ni en otra norma
derogada, como por ejemplo: que el certificado vigente de medición de
resistencia del pozo de tierra sea firmado por ingeniero electricista o
mecánico electricista, o que los planos de ubicación tengan que ser firmados
por un arquitecto colegiado habilitado.
Tabla 5
Procedimiento para el otorgamiento de la licencia
para edificaciones para fines de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores
a 5 pisos, y que no superen los 3000m2 de área construida[14]
|
Licencia para las edificaciones |
Total |
N° de requisitos adicionales a
los previstos en norma nacional |
N° de requisitos sin base legal |
N° de requisitos en base a
norma derogada |
Monto de tasa |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Jesús
María |
10 |
0 |
0 |
0 |
S/207.5 |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Coronel
Portillo* |
12 |
5 |
0 |
5 |
S/305.8** |
|
S/122.4*** |
|||||
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Yanacancha |
11 |
2 |
0 |
2 |
S/440.3 |
* Este procedimiento no se encontró en el TUPA distrital de Yarinacocha, por
lo que se acudió al TUPA de la municipalidad provincial respectiva.
** Tasa aplicable para la verificación administrativa.
*** Tasa aplicable para la verificación técnica.
Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Coronel Portillo y
Yanacancha
Elaboración propia.
En este caso, solo el distrito de Jesús María
cumple a cabalidad con lo dispuesto tanto en el Texto Único Ordenado de la Ley
de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones como en el
Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Por
otro lado, las localidades de competitividad media y baja no tienen un TUPA
actualizado en estos procedimientos, pues ambos contaban con requisitos basados
en normas derogadas.
Entre las exigencias sin sustento legal
vigente se encuentran el cronograma de visitas de inspección, debidamente
suscrito por el responsable de obra y el supervisor municipal; la constitución
de la empresa y la copia literal del poder vigente según Registros Públicos.
Tabla 6
Procedimiento para la autorización de instalación
de infraestructura de telecomunicaciones[15]
|
Autorización para la instalación |
Total |
N° de requisitos adicionales a
los previstos en norma nacional |
N° de requisitos sin base legal |
N° de requisitos en base a norma derogada |
Monto de tasa |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de Jesús
María |
6* |
0 |
0 |
0 |
S/6.60 |
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Yarinacocha** |
5 |
3 |
2 |
1 |
S/39.4 |
|
S/22.8 |
|||||
|
S/0.41 |
|||||
|
Número de requisitos exigidos en TUPA de la Municipalidad de
Yanacancha*** |
14 |
12 |
12 |
0 |
S/173 - S/2,386.2 |
* Son 5 requisitos y 1 adicional cuando la instalación se realiza en un
área o bien protegidos por leyes especiales. Uno de los requisitos (Plan de
Obras) incluye la presentación de 7 documentos.
** La primera tasa es por el trámite del procedimiento, la segunda por la
inspección ocular, y la tercera es la tasa por metro lineal de redes aéreas,
según el TUPA de la Municipalidad.
*** La Municipalidad no contaba con un solo procedimiento, por lo que se
han tomado en consideración todos los requisitos previstos en los
procedimientos 155, 156, 157 y 158 del TUPA. Los montos de las tasas
correspondientes oscilan entre los S/173 y los S/2,386.2.
Fuente: TUPA de Municipalidad de Jesús María, Yarinacocha y Yanacancha
Elaboración propia.
Esta cuarta y última tabla nos revela que nuevamente Jesús María ha
adoptado un TUPA que es coherente con las leyes y reglamentos vigentes. Por
otra parte, Yarinacocha y Yanacancha regulan este tipo de procedimientos a su antojo.
En el caso de la primera municipalidad, tres (3) de los (5) requisitos que
recoge su TUPA no han sido previstos por la norma nacional y, además, se
realizan cobros adicionales al trámite del procedimiento que no han sido
dispuestos ni en la Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de
Infraestructura de Telecomunicaciones ni en el Reglamento de la Ley 29022. Finalmente,
Yanacancha presenta observaciones más alarmantes. Pese a que son solo seis (6)
los requisitos necesarios para tramitar estos procedimientos, este distrito de
Pasco establece catorce (14) exigencias, de las cuales doce (12) son impuestas arbitrariamente
por la municipalidad, pues no poseen sustento legal. En adición a esto, nos
llama la atención el monto de tramitación que se cobra en esta municipalidad
pues excede en más del 500% el monto que se requiere en Jesús María.
Sobre este punto en particular, puede concluirse que esta problemática
se encuentra mucho más presente en municipalidades de departamentos de
competitividad media o baja. Sea por desconocimiento o frontal desacato a las
normas generales, muchos de estos municipios han continuado creando
procedimientos o estableciendo requisitos o cobros que contravienen el marco
regulatorio sectorial.
IV. Políticas implementadas
Las medidas
adoptadas por el Estado para corregir este tipo de problemas se han enfocado,
por un lado, en un control ex post, a
partir del fortalecimiento de la labor de Instituto de Defensa de la
Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en la
eliminación de barreras burocráticas, a través de su Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas (CEB).
En efecto, desde
el 2007 existe una tendencia hacia el reforzamiento de las potestades de la CEB
en la eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de
razonabilidad, y que muchas veces se manifiestan bajo uno de los tipos
descritos en el Capítulo II.
Prueba de ello
son la Ley 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a
la Inversión Privada, el Decreto Legislativo 1033, que aprobó una nueva ley de
organización y funciones del Indecopi, y finalmente el Decreto Legislativo
1256, que aprobó la actual Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
Burocráticas.
Este marco
normativo permite que el Indecopi declare la inaplicabilidad de barreras burocráticas
ilegales o irrazonables con efectos concretos y generales ya sea por
procedimientos iniciados a pedido de parte o de oficio. Es decir, esta entidad
administrativa tiene la facultad de dejar sin efectos un requisito, una
exigencia, un cobro o una prohibición para todos los administrados
potencialmente afectados, sin que se requiera que cada uno de ellos denuncie
individualmente la barrera burocrática impuesta para su caso concreto. Así, en
la actualidad, existen cerca de cuarenta (40) resoluciones con efectos de
alcance general.
No obstante, el Indecopi
enfrenta serias complicaciones para que este tipo de control alcance máxima
eficacia. Debido al alto número de municipalidades que existen en el Estado
peruano (aproximadamente más de 1800 municipios) se dificulta el inicio de
procedimientos de eliminación de barreras o, incluso, la supervisión del
cumplimiento de las decisiones del Indecopi.
En vista de
ello, el Poder Ejecutivo ha implementado una serie de mecanismos de control ex
ante para acompañar la labor del Indecopi. Nos referimos expresamente a tres
políticas que han sido impulsadas en los últimos años. Estas son el Sistema
Único de Trámites (SUT), los procedimientos estandarizados y la obligación de
adecuación de los TUPA.
i. Sistema
Único de Trámites
La Presidencia
del Consejo de Ministros (PCM) ha establecido en su Política de Modernización
de la Gestión de la Pública, aprobada por Decreto Supremo 004-2013-PCM, que una
de sus bases es la “gestión por procesos, simplificación administrativa y
organización institucional”.
En este
contexto, en el año 2015, mediante ejercicio de las facultades delegadas, el
Poder Ejecutivo creó el Sistema Único de Trámite (SUT), a través del Decreto
Legislativo 1203; el cual ha sido recientemente reglamentado mediante Decreto
Supremo 031-2018-PCM.
El SUT es una
herramienta informática cuyo objetivo es la simplificación y estandarización de
procedimientos administrativos. Este Sistema puede ser utilizado por todas las
entidades públicas para crear sus procedimientos administrativos, así como para
registrarlos, simplificarlos y sistematizarlos en el TUPA. Servirá además como
un repositorio virtual de los procedimientos administrativos y servicios
prestados en exclusividad.
Esta plataforma
será de obligatorio cumplimiento para todas las entidades administrativas de
acuerdo con el artículo 9 del Decreto Legislativo 1203[16].
Se deberá registrar y actualizar en el SUT todos los procedimientos
administrativos prestados en exclusividad por los entes de la Administración
Pública. Asimismo, en caso de incorporación de nuevos procedimientos
administrativos[17]
o de modificación[18]
de los ya existentes, se deberá actualizar el TUPA registrado en el SUT. Los
pasos a seguir para realizar estos cambios han sido establecidos por el Manual
de Usuario SUT, aprobado por Resolución de Secretaría de Gestión Pública 002-2018-PCM-SGP.
Este mecanismo parece
ser un proyecto prometedor, pues mediante este la Secretaría de Gestión Pública
(SGP) de la PCM puede monitorear y fiscalizar el contenido de los TUPA
registrados en el SUT y así identificar a aquellas entidades que incluyen en su
TUPA requisitos que no son compatibles con el marco normativo. Sin embargo, se
ha encontrado inoperativo en los últimos años, y se espera que entre en
funcionamiento y se aprecien sus resultados ahora que ya cuenta con un
reglamento y un manual.
ii. Procedimientos
estandarizados
Recientemente,
en el 2018, se aprobó el Decreto Legislativo 1452, el cual modificó la Ley de
Procedimiento Administrativo General, e incorporó en el artículo 40.1[19]
la potestad del Poder Ejecutivo de aprobar mediante decretos supremos,
previamente refrendados por la PCM, procedimientos administrativos uniformes.
Estos deberán ser incorporados obligatoriamente por las entidades públicas en
sus respectivos TUPA sin requerir la aprobación de otra entidad de la
Administración Pública.
Así, para
tramitar dichos procedimientos, las entidades competentes no estarán facultadas
para modificar su contenido y solo podrán identificar la unidad orgánica
encargada para dar inicio al trámite, la instancia o autoridad competente para resolver
el procedimiento administrativo respectivo, y la autoridad encargada de
resolver los recursos administrativos.
Esta política se
complementa con el SUT, pues mediante esta herramienta se canalizarían todos
los procedimientos administrativos. Esto permitiría identificar procedimientos
similares y así diseñar estrategias de estandarización[20]. Una
oficina de la SGP se encargará, además, de supervisar la incorporación de los
procedimientos administración en los TUPA de las entidades encargadas de su
tramitación[21].
iii.
Adecuación
de TUPA
De acuerdo con
el artículo 43.7[22]
de la Ley de Procedimiento Administrativo General, las entidades
administrativas se encuentran obligadas a adecuar sus TUPA en caso alguna norma
de alcance general modifique los requisitos, plazos o silencios aplicables a los
procedimientos administrativos a su cargo. La norma indica que las entidades tienen
de un plazo de hasta treinta (30) días hábiles para realizar los ajustes
pertinentes y en caso la modificación legislativa haya afectado a más de cien
(100) procedimientos, el plazo se extenderá hasta cuarenta y cinco (45) días
hábiles.
Adicionalmente a
esto, el artículo prevé la posibilidad de imputar responsabilidad a aquellos
funcionarios que no cumplan con esta disposición. El artículo 43.8.a complementa
esto y estipula expresamente que los funcionarios que soliciten o exijan el
cumplimiento de requisitos que no se encuentran en el TUPA o que, estando en el
TUPA, no se basan en la normatividad vigente o se sustentan en la que ha sido
derogada, incurrirán en responsabilidad administrativa.
V.
Recomendaciones
de políticas
Si bien las
medidas implementadas constituyen herramientas de mejora regulatoria, estas
pueden resultar insuficientes, toda vez que requieren para su efectividad de la
colaboración de los gobiernos locales, los cuales, como se ha visto, muchas
veces deciden conscientemente ignorar las normas del Gobierno Central o no
tienen voluntad para buscar la coherencia regulatoria.
En tal sentido,
consideramos que dos medidas adicionales podrían ayudar a reducir los problemas
identificados:
i.
TUPA
Estandarizados
En adición a la
estandarización de procedimientos administrativos que se encuentran regidos por
regulación de alcance nacional, se podría facilitar el trabajo a los gobiernos
sub-nacionales y a los administrados creando TUPA estandarizados.
Estos TUPA
deberían contener todos los requisitos y formatos exigidos, el plazo de
tramitación, el régimen de aprobación aplicable (aprobación automática,
silencio positivo o silencio negativo) y la base legal. De este modo, los
gobiernos sub-nacionales solo deberán indicar el monto del derecho de
tramitación y el nombre de las unidades competentes a cargo del procedimiento. Esto
reducirá el margen de error, pues el mismo ciudadano sabrá que ese único TUPA
le será aplicable si desea iniciar un procedimiento en concreto, con
prescindencia de la localidad en la que se encuentre.
En los cuatro (4)
procedimientos administrativos identificados en el tercer capítulo de este trabajo
(licencia de funcionamiento, inspección técnica de seguridad en defensa civil,
licencia para edificaciones, y autorización para la instalación de infraestructura
de telecomunicaciones), por ejemplo, se ha evidenciado una disparidad de
criterios y exigencias entre distintas municipalidades a pesar de que existían normas
generales que establecían taxativamente las obligaciones legales para ellos.
Estos procedimientos pueden ser utilizados como un primer grupo de estudio para
implementar TUPA estandarizados, y eliminar así los obstáculos innecesarios que
enfrentan los ciudadanos al tramitar los procedimientos ante los gobiernos
sub-nacionales.
Cabe mencionar
que a la fecha existe un TUPA estandarizado, aprobado vía Resolución
Ministerial 088-2015-PCM. Es el TUPA de licencia de funcionamiento e
inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones para las municipalidades
provinciales y distritales. Sin embargo, desde el 2015, la Ley 28976, Ley Marco
de Licencia de Funcionamiento, ha sufrido un par de modificaciones y este año
se aprobó el nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en
Edificaciones a través de Decreto Supremo 002-2018-PCM. Estas modificaciones al
marco legislativo no han sido incorporadas en el TUPA estandarizado, por lo que
este no se encontraría alineado a la legislación actual. La estandarización de
los TUPA debe venir, entonces,
acompañada con una continua actualización.
ii.
Procedimientos
administrativos en línea
La Ley 27658,
Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, establece en su artículo
16, incorporado este año vía Decreto Legislativo 1446, que se deben buscar
espacios de armonización a fin de articular, simplificar y actualizar los
sistemas administrativos. En concordancia con esta disposición, el artículo
15.2. señala que la administración central debe impulsar “el uso y desarrollo
de tecnologías de información y de gobierno electrónico”.
En este contexto,
recomendamos la implementación de procedimientos online[23] para aquellos que se rigen
por normas de alcance general. Planteamos que en la una plataforma virtual administrada
por el Gobierno Central se permita tanto visualizar los requisitos necesarios como
dar inicio a estos procedimientos para aquellas jurisdicciones en donde tanto
el administrado como la administración se encuentren en capacidad de hacer uso
de este sistema. El objetivo es evitar la arbitrariedad de algunos funcionarios
públicos que impongan trabas o exigencias injustificadas en procedimientos
administrativos regidos por normas del Gobierno Central.
VI. Conclusión
El reparto de competencias entre Gobierno
Central, Regionales y Locales, como parte del proceso de descentralización,
generó también espacios para que los gobiernos sub-nacionales regulen y
modifiquen procedimientos administrativos, previamente reglamentados por el
Gobierno Central, por ser ellos los que otorgaban los títulos habilitantes a la
población. A partir de ello, se han implementado una serie de herramientas jurídicas
para controlar esta problemática, que no han sido suficientes para erradicar la
arbitrariedad en muchos gobiernos sub-nacionales que contravienen la regulación
nacional o diseñan procedimientos administrativos disímiles para una misma
actividad económica.
En adición a la estandarización de
procedimientos administrativos, se requiere uniformizar también los TUPA e
implementar procedimientos administrativos en línea, de modo tal que se mitigue
el riesgo de imposición de barreras burocráticas ilegales o carentes de
razonabilidad por parte de los funcionarios de gobiernos sub-nacionales, en
aquellos casos en los que los procedimientos administrativos se encuentren
sujetos a regulación de alcance nacional.