I.
Introducción
El arbitraje
está dominado por abogados, no cabe duda. Los abogados redactan y proponen las
normas que, luego, conformarán las leyes arbitrales. Los abogados dirigen las
instituciones arbitrales. Los abogados igualmente proponen las normas que luego
se convierten en los reglamentos arbitrales de los centros. Los árbitros, en
gran mayoría, son abogados. Y, por supuesto, los abogados conducen los
procedimientos arbitrales que sus clientes les encargan. Lo anterior, en buena
parte, determina que el procedimiento arbitral haya sido diseñado y modelado de
acuerdo a las necesidades y preferencias de los abogados.
Los abogados,
en ese sentido, determinamos el “producto” de nuestra industria ¿Es eso bueno
para la industria arbitral? En alguna medida sí es bueno, pues eso nos asegura
que el “producto” (entendido como el proceso arbitral) responderá a las
necesidades de nuestros clientes (si se tiene en cuenta que nuestro interés es
fundamentalmente satisfacer sus necesidades).
No obstante,
puede que, en algunos aspectos, los abogados no estemos escuchando claramente
las demandas de nuestros clientes, sobre todo, si se trata de demandas que
pudieran entrar en conflicto con nuestros intereses. Y si esto ocurre podrían
generarse problemas, pues nuestro “producto” podría dejar de ser atractivo para
nuestros clientes, que son a quienes finalmente nos debemos, y ante quienes
dicho “producto” debe funcionar.
En suma, como
en cualquier industria, en el arbitraje también, debemos escuchar atentamente,
siempre, las demandas del consumidor de nuestro “producto”.
El “producto”
(el procedimiento arbitral) es un proceso diseñado para administrar
eficientemente la resolución de disputas entre “hombres de negocios” (nuestros
clientes), quienes usualmente prefieren procesos para una decisión definitiva
de su disputa, con bajo costo y rapidez. Los “hombres de negocio” quieren
continuar haciendo negocios. No pueden detener sus negocios y distraerse para
dedicar su atención a un largo y costoso proceso arbitral.
Este artículo
trata sobre los problemas y distorsiones que la llamada “producción de
documentos” causa al proceso arbitral. La producción de documentos se ha
convertido en una etapa que afecta directamente los costos y los tiempos del
proceso, convirtiéndolos en procesos más costosos y más largos. La etapa de
producción de documentos causa, justamente, lo que los “hombres de negocio” no
quieren. Nuestra opinión es que la producción de documentos no aporta
beneficios a la “búsqueda de la verdad” que justifiquen su costo. La producción
de documentos se ha convertido en una institución que, para nuestros clientes,
no vale lo que cuesta. Aunque para los abogados sí pudiera tener mucho valor,
pues las horas facturables por esta etapa del proceso puede ser muy
importantes.
Existe
entonces un conflicto entre lo que es mejor para los abogados a cargo del
proceso, y lo que es mejor para sus clientes. Nuestra opinión es que las reglas
actuales, así como el predominio de los abogados en el diseño del “producto” de
la industria, determinan que se mantenga una regla que para los “hombres de
negocio” causa más costo que beneficio. Los abogados no somos necesariamente
conscientes de este conflicto, y de que ponemos nuestros intereses por encima
de los de nuestros clientes. Muchos incluso hasta podrán creer sinceramente que
la “búsqueda de la verdad” justifica plenamente tener siempre una etapa de
producción de documentos. Por ello creemos que es fundamental escuchar a los
hombres de negocio (a nuestros clientes), y para ese fin las encuestas que realizan
Queen Mary University y White & Case son
fundamentales. Son nuestros clientes los que debieran tener la palabra final
sobre si esta etapa de producción de documentos vale lo que cuesta.
En este
trabajo nos preguntamos precisamente cuál debería ser la regla sobre
“producción de documentos” en el arbitraje comercial. Y para responder esta
pregunta, fundamentalmente, escuchamos la demanda de los hombres de negocio
(nuestros clientes).
Para una
mejor comprensión de cuál ha sido la demanda de los hombres de negocios, así
como cuál fue el rol de los abogados en el proceso de resolución de disputas,
hagamos un poco de historia.
En el siglo
XI los mercaderes preferían que fueran otros mercaderes los que decidieran
sobre sus disputas[1].
Los mercaderes favorecían un proceso diseñado y conducido para responder
eficientemente a sus necesidades ¿Por qué los mercaderes preferían que sus
disputas sean resueltas por otros mercaderes? Porque los mercaderes conocían
mejor que nadie las necesidades y demandas de los propios mercaderes. Los
mercaderes eran mejores “escuchando” las necesidades de los mercaderes y
resolvían las disputas tomándolas en cuenta. Los mercaderes, en ese sentido,
resolvían las disputas con suma celeridad. Como buenos hombres de negocio
entendían la necesidad de continuar haciendo negocios, evitando que una disputa
distrajera su atención y recursos.
Para ese
mismo fin los mercaderes necesitaban un proceso flexible, justo y rápido. Un
proceso en el que las ganancias justificaran claramente sus costos. La
resolución de disputas comerciales debía respetar esa esencia. Debía ser
eficiente. La velocidad fue parte importante de esa eficiencia. La resolución
lenta y costosa de disputas no era ni eficiente ni justa.
En la Edad
Media los mercaderes preferían una justicia sin Estado, considerando que la
combinación de abogados y el rey usualmente resultaba en procedimientos sobre
regulados, largos y costosos[2].
De hecho, los mercaderes no querían que los abogados sean parte de sus procesos[3].
Los abogados hacían todo siempre más complejo. Cuando los abogados aparecían,
las apelaciones aparecían también, las objeciones, las recusaciones, etc. Con
abogados participando, un proceso diseñado inicialmente para ser conducido por
mercaderes se convirtió en un proceso conducido por abogados. Y los abogados,
poco a poco, dejamos de “escuchar” a los hombres de negocios (a nuestros
clientes).
Cabe entonces
preguntarse si la actual regla sobre “producción de documentos” es una que
responde a las necesidades de los hombres de negocios ¿Estamos realmente
“escuchando” atentamente las necesidades de los usuarios del arbitraje o hemos
dejado de escuchar?
En lo que
sigue (i) explicaremos qué es la producción de documentos en el arbitraje
comercial, (ii) por qué es importante la elección de una regla predeterminada o
default, (iii) cuál es el principal problema de la producción de documentos en
el arbitraje, (iv) cómo la producción de documentos como regla predeterminada
contradice varios principios del arbitraje comercial internacional y (v) en qué
consiste nuestra propuesta de regla predeterminada sobre producción de
documentos en el arbitraje.
II.
La producción de documentos en el arbitraje comercial: ¿el choque de
dos mundos?
La producción de documentos tiene
una larga tradición en los procesos judiciales de los países de common law.
Y es un elemento prácticamente inexistente en el proceso judicial del civil law.
El
discovery
es un elemento indispensable en el proceso judicial del common law[4].
En Estados Unidos, es un mecanismo mediante el cual las partes de un proceso
obtienen información de su contraparte antes del juicio[5].
Para obtener esa información, las partes pueden solicitar (i) un discovery de
documentos, que consiste en la revelación de documentos solicitados por su
contraparte[6],
(ii) una declaración o deposition,
que es el testimonio de un testigo dado bajo juramento, afuera de la corte y
con la presencia de los abogados de ambas partes[7],
(iii) un interrogatorio, que consiste en una lista de preguntas escritas que la
otra parte debe responder por escrito y bajo juramento[8]
y (iv) solicitudes de admisión, mediante la cual una parte solicita a la otra
negar o admitir una afirmación[9].
En
Inglaterra, se emplea el término disclosure que se traduce en “revelación”[10].
Se diferencia del sistema norteamericano en que una parte tiene la obligación
de revelar una lista de todos los documentos que posee en relación con esa
disputa, sea que beneficien o perjudiquen su caso[11].
La contraparte tiene derecho a inspeccionar los documentos declarados por su
contraparte[12],
salvo que estén sujetos a algún privilegio o secreto profesional[13].
La
importancia del discovery
en el common law se
explica desde el objetivo perseguido por el sistema judicial. El objetivo del
proceso del common law es
descubrir la verdad[14].
En ese sentido, el resultado de un proceso no puede ser considerado justo si en
él no se ha descubierto la verdad[15].
Igualmente, una parte no debería tener la posibilidad de beneficiarse por esconder
un documento relevante[16].
Como señala la Corte de Apelaciones de Inglaterra, el objetivo del discovery es poner
“las cartas sobre la mesa”[17].
El
Discovery también se explica desde la
estructura del proceso judicial en el common law. A diferencia del proceso del civil law, los escritos en el common law suelen
ser breves (ni largos ni complejos)[18],
y las partes no están obligadas a presentar conjuntamente con sus escritos
todos los documentos que consideren relevantes[19].
Por tanto, típicamente, una parte no puede saber sobre qué documentos su
contraparte ha construido su caso. Recién lo sabrá en las audiencias orales. En
ese sentido, el discovery
o disclosure,
que es anterior al juicio, precisamente permite que esa parte no se vea sorprendida
durante las audiencias con documentos que nunca ha visto o que no ha tenido la
oportunidad de ver antes[20].
En
el civil law
la lógica del proceso es distinta. Aun cuando pueda afirmarse que en el proceso
del civil law
también se busca la verdad, en estos sistemas el énfasis está puesto en la
carga de la prueba[21]
como medio para alcanzar esa finalidad. Cada parte tiene la carga de probar sus
pretensiones[22]
y, en ese sentido, cada parte tiene la responsabilidad de presentar y sustentar
su verdad. Si no se satisface la carga de la prueba las pretensiones formuladas
serán rechazadas por el juez. Como consecuencia de lo anterior, cada parte
presentará y sustentará su caso con los documentos que tenga en su poder.
Bajo
el civil law
la estructura de los procesos judiciales no admite una figura como el discovery del common law. En los
procesos del civil law
cada parte tiene plazos específicos para presentar sus escritos, los cuales
deben ser presentados junto a los documentos en los que se sustenta el caso[23].
Si las partes fallan en aportar documentos hasta determinada etapa del proceso,
estos simplemente no serán tomados en cuenta (salvo excepciones muy puntuales).
Bajo
esta lógica, el discovery
norteamericano o el disclosure
inglés son un medio para aliviar la carga de probar de las partes. Eso no
ocurre bajo el civil law
donde la carga de la prueba es el medio a través del cual cada defensa presenta
su verdad. En este caso cada parte sabe que los únicos documentos sobre los que
puede resolver el juez son los que han sido presentados junto a sus respectivos
escritos. No hay lugar para sorpresa en alguna fase posterior del proceso.
Lo
que sí existe en el civil law es un muy limitado mecanismo de “producción de
documentos”, que usualmente requiere la identificación precisa de documentos
específicos de la contraparte[24].
No es posible pedir categorías de documentos o documentos dentro de un período
de tiempo, pues eso iría en contra del principio de la carga de la prueba.
¿Y
qué existe en el arbitraje comercial? En el arbitraje comercial no encontramos
ni uno ni otro realmente. La práctica en el arbitraje comercial internacional,
por un lado, no suele aceptar un deber general de disclosure como en el sistema
inglés[25];
tampoco suele aceptar mecanismos como declaraciones, interrogatorios o
solicitudes de admisión, antes de presentar la demanda, como ocurre bajo el
sistema norteamericano[26];
y, finalmente, tampoco suele limitar la producción de documentos (cuando la
hay) a la identificación de documentos específicos (como ocurre en el civil law)[27].
La
producción de documentos en el arbitraje comercial es un mecanismo mediante el
cual una parte se ve obligada a presentar determinados documentos que se
encuentran en su posesión. De lo contrario, un tribunal arbitral podría generar
inferencias adversas. Usualmente será la contraparte la que solicite la
producción de documentos[28].
El pedido de documentos normalmente no se verá limitado a la solicitud de
documentos específicos, pudiendo pedirse categorías de documentos (pero sí
estará limitado por determinados parámetros).
Por
supuesto, dada la naturaleza flexible del arbitraje, el procedimiento de
producción de documentos variará de arbitraje en arbitraje[29],
dependiendo de factores como la tradición legal de la que vienen las partes, de
la que vienen los árbitros o de las reglas pactadas.
A
diferencia del common law, donde el
proceso persigue encontrar la verdad y está diseñado de tal manera que sin discovery o disclosure las
partes podrían verse afectadas; o a diferencia del civil law, donde el proceso pone la carga
de la prueba en las partes y el mismo ha sido diseñado de tal manera que la
producción de documentos es solo necesaria excepcionalmente; la flexibilidad
del arbitraje permite que en determinados casos la producción de documentos
juegue un papel, y que en otros casos juegue un papel diferente.
Por
ejemplo, en un caso que involucra a dos partes norteamericanas, con tres
árbitros norteamericanos y cuyas reglas procedimentales se asemejan a la de un
proceso judicial del common law (sin
escritos grandes, sin obligación de anexar documentos, etc.), imaginar ese arbitraje
sin discovery
parece imposible.
En
el caso contrario, si un arbitraje involucra a dos partes del civil law, con
tres árbitros de la misma tradición y cuyas reglas son más parecidas a las de
un proceso civil, el rol que puede cumplir la producción de documentos en ese
procedimiento parece muy distinto y muy inferior.
No
parece entonces que la producción de documentos en el arbitraje internacional
sea hoy el producto o compromiso de un “choque de culturas”. Parece más bien
que reglas distintas sobre producción de documentos serán necesarias para
distintos arbitrajes, según el caso.
Sin
embargo, tiene que haber una regla default, aplicable cuando las partes no
logran ponerse de acuerdo. Y la regla default es una a favor de que exista
producción de documentos (salvo que las partes pacten lo contrario o que el
tribunal así lo decida). Esto ocurre usualmente cuando, ante falta de acuerdo,
y habiendo una parte a favor de la producción de documentos, y otra en contra,
los Tribunales arbitrales suelen preferir incluir una etapa de producción de
documentos, pues ante la discrepancia de las partes, preferirán aquella regla
que favorezca la búsqueda de la verdad, o aquella regla que favorezca la
posibilidad de que las partes tengan amplia oportunidad de probar su cas
Cabe
entonces preguntarse ¿si las partes hubieran tenido la posibilidad de llegar a
un acuerdo sobre este asunto, hubieran acordado incluir una etapa de producción
de documentos en el proceso?
III. La importancia de la regla
default
Podría pensarse que proponer una regla default o predeterminada es un
ejercicio innecesario, pues las partes siempre pueden pactar en contra de esa
regla. Nada más alejado de la realidad. Desde hace mucho tiempo, la teoría
económica ha destacado la importancia de las reglas default en el derecho de
los contratos. Asimismo, la psicología ha aportado mayores razones para elegir
reglas predeterminadas adecuadas. Esto es especialmente cierto en el arbitraje.
Una regla default o predeterminada es aquella que puede ser modificada
por las partes, pero que será aplicada si es que no se pacta lo contrario[30]. ¿Cuál debe ser la regla que elija el derecho como regla
predeterminada? La que las partes hubiesen elegido de haber negociado sobre esa
materia y haber estado en capacidad de llegar a un arreglo[31].
La justificación es sencilla. Contratar y negociar términos
contractuales es costoso. Las partes incurren no pocas veces en altos costos de
transacción para negociar cada uno de los términos que regularán el contrato
que celebran.
Por lo tanto, para reducir los costos de transacción de negociar
términos contractuales ineficientes, las reglas predeterminadas deben ser las
que mejor repliquen o imiten los acuerdos que los hombres de negocio hubiesen
acordado de haber, ex ante, negociado ellos mismos. Lo anterior significa que
la regla default debe seguir la demanda de los hombres de negocio (nuestros
clientes).
Pero no solo es costoso negociar esos términos contractuales. La
economía conductual ha estudiado situaciones en las cuales incluso si es que
las personas tuviesen incentivos para pactar en contra de reglas contractuales
que son ineficientes para ellos, no lo harán por una tendencia natural a
permanecer en el statu quo.
Explican Samuelson y Zeckhauser que las personas tienen una fuerte tendencia
a permanecer en el statu quo. Las personas preferirán hacer nada o mantener su
decisión previa o actual[32]. Según Kanheman, Knetsch y Thaler, esto se explica en que desde la
perspectiva de un actor que aún no ha tomado una decisión, las desventajas de
dejar dicho statu quo parecen mayores a las ventajas[33]. La economía conductual llama a esta tendencia el sesgo del statu quo,
y se trata de una tendencia que ha sido probada en una serie de circunstancias[34].
La influencia del statu quo sobre las reglas predeterminadas es
considerable. Como señala Korobkin, por la tendencia de las personas a
permanecer en el statu quo, el que los legisladores elijan una regla como
predeterminada puede determinar que las partes no pacten en contra de dicha
regla, sea que sea eficiente para ellos o no[35]. “El sesgo del statu quo sugiere que la diferencia entre las reglas
contractuales default e imperativas podría ser de grado antes que de tipo – las
reglas default pueden ser vistas como reglas ‘casi-imperativas’”[36].
Entonces, elegir determinada regla como predeterminada no solo puede
generar mayores costos a las partes, sino que en la práctica puede derivar en
que las partes acepten reglas que no habrían pactado de haber negociado sobre
ellas.
Esto es especialmente cierto en el arbitraje. A diferencia de las reglas
contractuales sobre las cuales las partes suelen negociar; como lo hacen sobre
el precio, los tiempos o límites de responsabilidad; lo cierto es que en cuanto
a las reglas sobre arbitraje, las partes no suelen discutirlas en las
negociaciones de sus contratos.
Ello explica que al convenio arbitral se le conozca como la “cláusula de
media noche”[37], pues suele ser la última cláusula que se redacta. Aun cuando sí se
negocia, las partes suelen discutir aspectos del arbitraje como sede, extensión
del convenio o institución arbitral, pero no discuten cuáles serán las reglas
sobre la prueba aplicables. La regla sobre producción de documentos es una
regla que difícilmente será negociada, lo que hace que la elección de la regla predeterminada
sea inclusive más importante.
Ahora bien ¿Cuál es la regla predeterminada sobre producción de
documentos en el arbitraje comercial? Como las leyes arbitrales no suelen
establecer reglas específicas sobre prueba y en ocasiones los reglamentos de
las institucionales arbitrales tampoco, para responder esta pregunta debemos
acudir a la práctica internacional en la materia.
Al respecto, las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el
Arbitraje Internacional son uno de los instrumentos más empleados en arbitrajes
comerciales. Los tribunales arbitrales tienden a elegir como aplicables dichas
reglas o disponer su aplicación supletoria. Por tanto, son un buen parámetro
para determinar cuáles son las reglas sobre prueba supletorias en el arbitraje comercial.
Dichas Reglas establecen en su artículo 3 que las partes podrán
solicitar a su contraparte una exhibición de documentos, que podrá ser
realizada por documentos específicos o por categorías, siempre que cumplan con
determinados requisitos. Por tanto, la regla default en las Reglas IBA es la
producción de documentos.
Una parte que sea contraria a que se aplique esa regla solo tiene dos
opciones: (i) pactar desde el contrato en contra de la producción de documentos
o (ii) una vez constituido el tribunal arbitral, solicitar que se excluya la
producción de documentos como regla aplicable. Sin embargo, cada una de estas
opciones tiene problemas.
La primera, es que al momento de celebrar el contrato y en todo momento
antes de iniciado el conflicto, las partes no tienen la información necesaria
para saber si en un futuro arbitraje será conveniente pactar una regla sobre
producción de documentos o no. Motivados por su tendencia al statu quo, pueden
preferir que se aplique la regla supletoria. Además, casi con total seguridad
al momento de celebrar el contrato las partes ni siquiera negociarán una regla
sobre producción de documentos.
Sobre la segunda opción, si es que la regla default es la producción de
documentos, a la parte contraria podría llamarle la atención que su contraparte
solicite excluir la producción de documentos, lo que en teoría indicaría que
esconden determinado documento que podría perjudicar su caso. Por lo tanto, es
muy probable que se oponga a esa solicitud. En ese caso, será el Tribunal el
que resuelva y usualmente optará por permanecer en el statu quo, optando por la
regla default.
Entonces, observamos que una vez establecida la regla default sobre
producción de documentos, esta regla es muy difícil de cambiar. Las partes
usualmente se verán obligadas a tener una etapa de producción de documentos,
incluso si ninguna está de acuerdo con dicha etapa. Esta etapa les causará un
costo, que no se encontrará necesariamente justificado por el beneficio que
viene a cambio. Este resultado no parece consistente con lo que los hombres de
negocio demandarían.
IV. Escuchando a los mercaderes:
¿están justificando los costos de producción de los documentos en el arbitraje
internacional?
En una encuesta
realizada por la Queen Mary Univeristy of London en el año 2013 enfocada en las
preferencias de compañías sobre el arbitraje internacional (“Queen Mary 2013”),
el 52% de encuestados señalaron que preferían altamente el arbitraje antes que
cualquier otro método de resolución de controversias[38]:
Este porcentaje
llega a 56% en primer lugar de alta preferencia a favor del arbitraje, cuando
se trata de la resolución de disputas en la industria de energía[39]; y hasta un 68% de alta preferencia por el arbitraje,
cuando se trata de la resolución de disputas en la industria de construcción[40].
Luego, en una
encuesta más reciente, elaborada por Queen Mary University of London y White
& Case del año 2018 (“Queen Mary 2018”), los abogados internos de las
empresas encuestadas señalaron que hasta el 92% preferían el arbitraje ya sea
por sí solo o junto a otros mecanismos de resolución de controversias
alternativos[41]:
Los usuarios del
arbitraje (los hombres de negocio) prefieren el arbitraje porque les permite
reducir demoras y evitar procesos innecesariamente complejos. El arbitraje debe
ser ese mecanismo rápido, eficiente y sin costos excesivos que buscan los usuarios
de la industria arbitral[42].
El problema surge
cuando no escuchamos a los usuarios de nuestro producto. El problema aparece
cuando no escuchamos las necesidades de los hombres de negocio. Las encuestas
antes citadas nos dan luces sobre los principales problemas que enfrenta el
arbitraje, conforme a la opinión de los hombres de negocio:
• De acuerdo con la encuesta Queen Mary 2013, la
principal razón por la que los hombres de negocio no acuden al arbitraje (con
el 22% de los encuestados) son sus costos, mientras que la segunda razón es que
suele durar más que otras alternativas (con el 17%)[43]:
• 5 años después la encuesta Queen Mary 2018 nos
plantea un escenario similar. Aunque dirigida a un grupo más grande (incluye
abogados internos, pero también externos y árbitros), el 67% de los encuestados
considera que el costo es el peor problema del arbitraje (siendo la principal
razón) y el 34% que lo es su velocidad[44]:
• Quizá la encuesta elaborada por Queen Mary
Univeristy of London y White & Case del año 2015 (“Queen Mary 2015”) lo
expresa mejor: el 62% de los encuestados consideró que los abogados deberían
trabajar junto a los abogados de su contraparte para limitar la producción de
documentos[45]:
La conclusión es
muy clara en el sentido que, por ahora, los hombres de negocio prefieren el
arbitraje como mecanismo de resolución de sus disputas, pero al mismo tiempo
manifiestan una alta preocupación por sus costos y demoras.
Dentro de esta
preocupación por los altos costos y demoras, puede identificarse asimismo una
especial preocupación por la etapa de producción de documentos como una de las
principales causas de tales costos y demoras. Como se reporta en la encuesta
sobre percepciones de la producción de documento en el arbitraje elaborado por
la firma Berwein Leighton Paisner en el año 2013 (“BLP 2013”)[46]:
• El 64% de los encuestados consideró que la
producción de documentos siempre o de manera frecuente añade costos de manera
significativa. Otro 32% señaló que lo hacía a veces. Es decir, el 96% de los
encuestados muestra preocupación por la etapa de producción de documentos y los
costos que genera.
• El 53% de los encuestados consideró que la
producción de documentos siempre o de manera frecuente añade demoras de manera
significativa. Otro 38% señaló que lo hacía a veces. Es decir, el 91% de los
encuestados manifestó preocupación por las demoras causadas por la etapa de
producción de documentos.
De manera
similar, en la encuesta elaborada por la Queen Mary University of London y
White & Case del 2010 (“Queen Mary 2010”) se reportó que la fase que
contribuye más a la duración del arbitraje es la producción de documentos[47]:
Los altos costos
de la producción de documentos pueden explicarse en la tendencia que tienen las
personas a interpretar nueva información de una manera consistente con sus
ideas o conocimientos previos, de manera que les permita confirmarlos[48]. Esta tendencia recibe el nombre de sesgo de
confirmación y tiene importantes repercusiones en la práctica del arbitraje.
En un
procedimiento de producción de documentos, este sesgo puede llevar a los
abogados de las partes a solicitar y buscar evidencia que confirme su teoría
del caso, sin prestar atención a la información que podría contradecirla[49]. Las partes podrían verse interpretando
evidencia ambigua conforme a sus propias teorías, ambas concluyendo que apoya
su caso. En consecuencia, podría llevar a que los abogados soliciten más
documentos de los necesarios para apoyar su posición[50].
En un experimento
de Wistrich y Rachlinski, se condujo una simulación de un procedimiento de
producción de documentos con 111 abogados, en donde se les advirtió
expresamente que no soliciten más evidencia de la que fuese estrictamente
necesaria. Pese a ello, el 75% de los abogados solicitó más documentos de los
requeridos[51]. La producción de documentos puede llevar a
que las partes soliciten más información en busca de confirmar su teoría del
caso, aumentando los costos en dinero y tiempo.
Frente a estos
indudables altos costos causados por la etapa de producción de documentos, es
sorprendente y preocupante que no exista evidencia que demuestre sus beneficios,
tal y como se reporta en la encuesta Queen Mary 2015[52]: “Algunos entrevistados notaron que los
arbitrajes de manera creciente involucran listas amplias de problemas y
solicitudes de documentos, incluso cuando estas puedan no ser necesarias para
resolver su disputa.”
Igualmente, las
cifras reportadas en la encuesta BLP 2013 son francamente preocupantes. De los
entrevistados solo el 8% señaló que los documentos obtenidos durante la
producción de documentos habían contribuido a su caso de manera significativa
en más del 75% de casos; y el 63% de los encuestados señaló que solo se habían
visto beneficiados por la producción de documentos en menos del 25% de casos[53].
Entonces, no cabe
duda que la etapa de producción de documentos causa altísimos costos y sustanciales
demoras al proceso, y que no existe evidencia que reporte que las partes del
proceso considere que obtienen beneficios de la misma. Esta conclusión debería
llevarnos a revisar si la regla default ha sido bien elegida o debe
modificarse.
V.
La producción de documentos contradice principios del arbitraje
comercial
Adicionalmente a
los problemas anteriores, nuestra opinión es que la etapa de producción de
documentos contradice diversos principios del arbitraje comercial.
i.
La autonomía de las partes
Quizá el principio más
importante del arbitraje comercial es la autonomía de las partes. El arbitraje
permite que las partes acuerden todos los aspectos relativos al procedimiento.
Si las partes desean incluir un procedimiento de producción de documentos en su
arbitraje, deberían expresamente acordarlo. Como explican Redfern y Hunter:
“La autonomía de las
partes es el principio guía para determinar el procedimiento a seguir en el
arbitraje comercial internacional. Es un principio que ha sido recogido no solo
en leyes nacionales sino también por instituciones y organizaciones arbitrales
internacionales. La historia de la Ley Modelo muestra que el principio fue
adoptado sin oposición”[54] .
Hemos explicado que si
la producción de documentos es la regla predeterminada en la práctica se vuelve
imposible que las partes pacten en contra. Al momento de celebrar el contrato
las partes no piensan en las reglas de procedimiento aplicables al arbitraje,
menos saben que deben pactar en contra de la producción de documentos si
quieren excluirla. Una vez iniciado el arbitraje, si una parte solicita al
tribunal arbitral que se excluya la producción de documentos, la otra parte
puede pensar que busca esconder alguna prueba y oponerse.
Por lo tanto, obligar a
las partes a pactar en contra si quieren excluir la producción de documentos
deriva en que exista producción de documentos de todas formas, pese a que
ninguna de las partes pueda estar de acuerdo con ello. Eso contradice la
autonomía de las partes y no debería ser aceptado como regla predeterminada en
el arbitraje.
ii.
Carga de la prueba
En el arbitraje como
regla general, cada parte tiene la carga de probar su caso[55]. Ninguna parte debería
verse obligada a probar el caso de su contraparte, y menos a producir evidencia
en contra de su propio caso. No debería ser controvertido que la producción de
documentos, al permitir a las partes basar su caso en evidencia distinta a la
propia, contradice la carga de la prueba. Esto lleva que una parte pueda
iniciar un arbitraje pese a que no cuenta con la evidencia necesaria para
probar su caso, obligando a su contraparte a verse envuelta en un arbitraje que
podría haberse evitado.
Al momento de comentar
sobre la importancia del discovery en
el proceso judicial del common law
observamos que una de las razones fundamentales para la existencia y necesidad
de esta institución era la estructura propia de los procesos judiciales
norteamericanos e ingleses. Ahora bien, si es que por circunstancias
particulares las partes en un arbitraje consideran que requieren de una fase de
producción de documentos pese a que ello va en contra de la carga de la prueba,
siempre podrán pactarlo. Pero la producción de documentos no debería tenerse
como regla predeterminada pues ello justamente va contra la carga de la prueba
(y la autonomía privada).
iii.
Eficiencia en tiempo
Igualmente, la
producción de documentos contradice el objetivo de que el arbitraje sea un
mecanismo de resolución de controversias rápido y eficiente. En este trabajo
hemos comentado al respecto lo siguiente:
• De acuerdo con la
encuesta de BLP 2013[56], el 53% de los
encuestados consideró que la producción de documentos siempre o de manera
frecuente añade demoras de manera significativa. Otro 38% señaló que lo hacía a
veces. Es decir, el 91% de los encuestados manifestaron preocupación por las
demoras generadas por la etapa de producción de documentos.
• En la encuesta
elaborada por la Queen Mary 2010 se reportó que la fase que contribuye más a la
duración del arbitraje es la producción de documentos[57].
Por ello algunos
autores analizando la institución de producción de documentos han concluido que
genera la grave amenaza de paralizar los procedimientos[58]:
“La sola aceptación de
este mecanismo en el arbitraje internacional puede ser visto como abrir una
Caja de Pandora, en teoría, y a veces en la práctica. Cualquiera que sea la
posición prima facie sobre la producción de documentos (a favor o en contra),
los últimos diez años han visto una preocupación común creciente y compartida
acerca de que este mecanismo pueda ser, y que a veces de hecho lo fue, mutando
hacia un “monstruo” o “tsunami”, dado el enorme número de documentos
resultantes de ese proceso, que no solo son onerosos para la parte que los
produce de guardar, recoger, revisar, clasificar y entregar, sino para la otra
parte de digerir y tratar eficientemente dentro del tiempo limitado asignado
por el calendario procesal establecido por el tribunal.”
Nuevamente, si las
partes son las que quieren pasar por un proceso de producción de documentos con
los costos en tiempo que eso implica, pueden hacer y pactarlo expresamente.
iv.
Eficiencia en costos
También hemos comentado
sobre el alto impacto en costos que genera la producción de documentos como
regla predeterminada. La principal preocupación de los hombres de negocio que
enfrentan un arbitraje son sus costos. Conforme a la encuesta BLP 2013[59], el 64% de los
encuestados consideró que la producción de documentos siempre o de manera
frecuente añade costos de manera significativa. Otro 32% señaló que lo hacía a
veces. Es decir, el 96% de los encuestados mostraron preocupación por los
costos que genera la producción de documentos.
Conforme a la encuesta
Queen Mary 2013, la principal preocupación de las partes de un arbitraje son
los costos del proceso. Además, los encuestados indican que no les preocupa que
no exista discovery[60]:
Es muy claro entonces
que la producción de documentos no es un aspecto significativo para los
usuarios del arbitraje, y sin embargo la actual regla predeterminada obliga a
las partes a invertir tiempo y dinero en ello.
v.
Confidencialidad
Finalmente, la
producción de documentos como regla predeterminaba podría atentar también
contra la confidencialidad del arbitraje. Por supuesto, confidencialidad no
significa solamente la confidencialidad de los procedimientos. Implica también
la información confidencial que tiene cada parte y que puede ser revelada
durante el proceso de producción de documentos. Especialmente cuando muchos
arbitrajes suelen involucrar empresas competidoras, que podrían verse beneficiadas
de acceder a información confidencial “por accidente”.
VI.
Escuchando
a los mercaderes: ¿cuál debería ser la regla default?
Considerando
todo lo anterior, ¿cuál debería ser la regla default sobre la producción de
documentos? Ya hemos señalado la importancia que tiene elegir una regla default
adecuada y que esta debe ser aquella que los usuarios del arbitraje pactarían
si negociaran esa regla. La regla debe responder a las demandas de los hombres
de negocios y, por tanto, debería contribuir a lograr un proceso eficiente de
solución de controversias.
No
tenemos duda que, si los hombres de negocio pudiesen negociar ex ante,
definitivamente no elegirían una regla de producción de documentos amplia como
predeterminada, considerando la demora y los costos que genera en el
procedimiento arbitral, y especialmente tomando en cuenta las reducidas y poco
probables ganancias que produce. Nuestro pronóstico es que elegirían la regla
que introduce más eficiencia al proceso de resolución de controversias.
Elegirían
una regla con beneficios claros y costos justificados. En la producción de
documentos esa regla sería aquella que permite la producción de documentos de
manera restringida, limitándola a la producción de documentos específicos
(antes que a la producción de categorías de documentos).
En
este punto es interesante revisar la práctica de varios países de la tradición
del civil law, pues nos ofrecen luces
sobre cómo podría funcionar una regla de este tipo. En primer lugar, notamos
que salvo excepciones[61] las leyes arbitrales nacionales en
países del civil law no regulan
expresamente la producción de documentos. Por el contrario, la aproximación
general suele ser que no se aborde el tema de la producción de documentos[62].
Sin
embargo, la práctica en estos países ofrece luces interesantes. Como reportan
Richard Kreindler, Thomas Kopp y Patrick Gerardy en la Guía de Arbitraje de la
IBA sobre Alemania actualizada en el 2018[63], “la aproximación alemana al discovery es restrictiva – tanto en
litigación como en arbitraje”[64]. Señalan que los árbitros alemanes
serían más contrarios a ordenar una producción de documentos que sus colegas de
otras jurisdicciones, e inclusive donde sí lo ordenen “se obligará al
solicitante que especifique los documentos relevantes y su contenido de manera
considerablemente detallada”[65]. La regla de la práctica alemana es
producción de documentos limitada, y limitada a documentos específicos y
detallados.
En
Italia, la situación es simular. Señalan Luca Radicati y Michele Sabatini en la
Guía de Arbitraje de la IBA sobre Italia actualizada en el 2018, que pese a que
no existen reglas específicas sobre producción de documentos “el discovery en el procedimiento arbitral
generalmente no será particularmente extensivo ni intrusivo”[66]. Por el contrario, salvo que alguna
de las partes involucradas sea del common
law, la producción de documentos raramente será solicitada[67].
Como
reportan Ilya Nikiforov, Victor Radnaev, Olga Tsvetkova y Mikhail Samoylov en
la Guía de Arbitraje de la IBA sobre Rusia actualizada al 2018, en este país la
regla se repite. Los árbitros conceden solicitudes de producción de documentos
que son “identificados con un alto grado de especificidad (en oposición a
clases o categorías de documentos)”[68]. Reglas similares se derivan de la
práctica de países como Bulgaria[69], Rumania[70] y Ucrania[71].
Como
se puede observar la regla es sencilla, con beneficios ciertos y costos
justificados. Se limita la producción de documentos a la producción de
documentos específicos identificados de manera detallada. Se dejan de lado y no
se aceptan los pedidos categorías de documentos, o los pedidos revelación
general o de discovery al estilo del common law.
Nuestra
opinión es que esa es la regla que resulta de escuchar las necesidades de los
hombres de negocios. No tenemos duda que esta en una mejor regla que la regla
predeterminada de producción de documentos amplia. Implica menos horas
facturables de abogados. Con ello, favorece procesos más rápidos y menos
costos.
VII. Conclusión: hagamos del arbitraje el mejor
mecanismo de resolución de controversias que existe
En 1947 cuando
la Segunda Guerra Mundial había terminado hacía muy poco, Winston Churchill, en
ese momento Ex Primer Ministro del Reino Unido, defendía la democracia con una
frase que todavía hoy es muy conocida: “La democracia es la peor forma de
Gobierno, excepto por todas aquellas formas que han sido probadas en todo
momento.” La frase de Churchill ilustra nuestro caso pues parafraseándola nos
podríamos referir a los problemas del arbitraje que comentamos en este trabajo
y concluir que “El arbitraje es el peor mecanismo de resolución de disputas,
excepto por todos aquellos mecanismos que han sido probados en todo momento”[72]. En
efecto, pese a sus costos, tiempos, y a las ineficiencias derivadas de la
producción de documentos, el arbitraje sigue siendo el mecanismo preferido por
los hombres de negocios. El arbitraje todavía es el mecanismo preferido, no
tanto por sus virtudes, sino porque sus alternativas son aún peores.
No cabe duda que
el mayor riesgo que hoy enfrenta el arbitraje somos los abogados. Los abogados
controlamos el proceso y muchas veces lo complicamos, encareciéndolo, olvidando
las necesidades de los hombres de negocios (nuestros clientes). En la
producción de documentos es muy claro que hemos dejado de considerar las
necesidades de los hombres de negocios. No puede descartarse que en lo que a
producción de documentos se refiere, se está prefiriendo un diseño del que los
abogados derivamos claros beneficios. No obstante, conforme a la evidencia que
hemos revisado en este trabajo, nuestros clientes muestran preocupación por el
resultado.
Pese a todo, no
parece que los abogados seamos conscientes de esta situación. No sugerimos que
los abogados tengamos estas reglas con el objetivo de obtener beneficios a
sabiendas de que perjudica a nuestros clientes. Por el contrario, parece que el
camino ha sido más bien motivado por sesgos inconscientes de los que no hemos
podido escapar.
Por un lado, por
el temor de perder de vista documentos que podrían ser relevantes estamos
buscando evidencia que confirme nuestra teoría del caso, aun cuando sean
documentos ambiguos o que no aportan nueva información[73].
Por el sesgo de confirmación estamos buscando más información de la que
necesitamos[74],
incrementando los costos del arbitraje pese a que la evidencia sugiere que no
encontraremos ninguna “pistola humeante” que defina nuestro caso[75].
Por el otro,
estamos confiando en exceso en el statu quo del arbitraje comercial, en el cual
la regla que se ha establecido como predeterminada es la producción de
documentos amplia. Por el sesgo de statu quo no pactamos o solicitamos una
regla distinta, aun cuando sería beneficioso para ambas partes[76].
Lo que perdemos de vista es que esta regla responde a un contexto específico en
países de common law, en el cual por
el objetivo y estructura del proceso judicial tiene total sentido. No por el
contrario en procesos y estructuras que responden a otros principios, como el
de autonomía de las partes y carga de la prueba, que en cambio sí tienen lugar
en el arbitraje.
Necesitamos
volver a escuchar a los hombres de negocio y diseñar “el producto” a la medida
de sus necesidades. Lo que está en juego es la satisfacción de los intereses de
nuestros clientes y, con ello, la consolidación del sistema arbitral como el
mejor sistema de resolución de disputas. Para ese fin es fundamental, ante el
conflicto, poner los intereses de nuestros clientes por encima de los nuestros.