Comentarios al procedimiento de control de concentraciones
en el sector eléctrico peruano
Resumen. – En el
presente artículo, los autores contemplan la necesidad de implementar un
mecanismo de control de fusiones para el sector eléctrico. Como punto de
partida, se observa el contexto previo a la promulgación de las normas
relacionadas con el actual. A partir de esto, los autores realizan un análisis
para determinar si aún debe haber control de concentraciones en este sector.
Abstract. - In the following article, the
authors contemplate the need to implement a merger control mechanism for the electric
sector. As a starting point, it observes the context prior and later to the
promulgation of certain laws. With this comparison, the authors perform an
analysis to determine if they should still have a concentration control in this
sector.
Palabras claves. -
Control de procedimientos – Sector
eléctrico - INDECOPI – Autorización previa – Ley antimonopolio.
Keywords.
- Procedure control – Electrical Sector
– INDECOPI – Prior authorization – Anti-Monopoly Law.
I.
Introducción
A raíz de los recientes
debates y de la aprobación de una norma (que no ha sido aún publicada) sobre la
necesidad de implementar un mecanismo de control de fusiones para todas las
industrias en el Perú, resulta importante revisar las características del único
instituto jurídico que regula dicho supuesto en el país.
En el Perú, el único sector
cuyas operaciones están sujetas a un control previo de concentraciones es el
sector eléctrico, que comprende las actividades de generación, transmisión y
distribución. Ello es así desde la promulgación de la Ley 26876, Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico
(“LASE”), que fue posteriormente reglamentada por el Decreto Supremo
017-98-ITINCI (“RLASE”).
En el presente artículo se
analizará cómo se ha aplicado el referido mecanismo de control en sus más de
veinte años de vigencia, a la luz de los pronunciamientos emitidos por el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).
Para ello, es importante
analizar el contexto en el que se emitieron las normas antes señaladas, y el
escenario en el que nos encontramos el día de hoy. En el pasado, la mayoría de empresas del sector eléctrico estaban en manos del Estado, y
la competencia en el mercado era reducida o incluso inexistente.
Consecuentemente, la seguridad enérgica del país podía verse comprometida por
la decisión de un solo agente económico.
En ese contexto, se establece
el control de concentraciones en el sector eléctrico con el objetivo de que
dichas actividades recaigan en actores diferentes y que, con ello, se alcance
una mayor seguridad energética.
Sin perjuicio de lo anterior,
es evidente que, hoy en día, las características del sector eléctrico no son
las mismas que hace veinte años. A diferencia de lo señalado anteriormente, hoy
en día nos encontramos frente a un sector que cuenta con diversos agentes
económicos y, por tanto, en una situación de mayor seguridad energética.
Teniendo en cuenta lo
anterior, conviene preguntarse si es que sigue siendo necesario contar con un
control de concentraciones en el sector eléctrico.
II.
Procedimiento de autorización previa a cargo del INDECOPI
Como adelantamos en la sección precedente, el
sector eléctrico es el único que se encuentra sujeto a un control previo de
concentraciones en el Perú. En concreto, el artículo 3 de la LASE establece que
los actos de concentración en las actividades de generación, transmisión y/o
distribución de energía eléctrica deben ser previamente autorizados por la
Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (“CLC”). Pero,
¿cuál es el objetivo de un control de concentraciones?
Al respecto, la doctrina indica que:
“en términos estrictamente técnicos, el control de
operaciones de concentración es un instrumento de la política de competencia
que busca prevenir futuras restricciones a la competencia. Se trata de un
instrumento de intervención ex ante con un objetivo económico basado en el
control de estructuras, esto es, en evitar que se generen estructuras de
mercado proclives a comportamientos anticompetitivos”[1].
A partir de lo anterior, queda claro que el control
de concentraciones es un instrumento destinado a promover y proteger la
competencia en un mercado determinado, al prevenir que un solo agente económico
ostente una posición monopólica o dominante. Como es lógico, un agente
económico que cuente con una posición monopólica o dominante tendrá mayor
facilidad para realizar comportamientos anticompetitivos (por ejemplo,
concertaciones, negativa injustificada de trato, fijación de precios
predatorios, entre otros).
Debido a la importancia de la energía en el
desarrollo económico del país, la implementación del mecanismo de control
previo de concentraciones en el sector eléctrico tuvo como objetivo principal
dotar al Perú de una mayor seguridad energética, al reducir la posibilidad de
que los agentes económicos que participan en el referido mercado realicen
prácticas anticompetitivas. En líneas generales, el régimen de control previo
de concentraciones buscó evitar que un solo agente económico (o un número
reducido de agentes económicos) tenga control sobre un sector tan estratégico como
el sector eléctrico.
Ahora bien, a continuación se analizarán los aspectos puntuales del
referido mecanismo de control.
La A efectos de comprender el
régimen de control previo de concentraciones en el sector eléctrico resulta
necesario entender, en primer lugar, qué constituye un acto de concentración.
Al respecto, el artículo 2 de
la LASE señala lo siguiente:
“Para los efectos de la presente Ley, se entiende por
concentración la realización de los siguientes actos: la fusión; la
constitución de una empresa en común; la adquisición directa o indirecta del
control sobre otras empresas a través de la adquisición de acciones, participaciones,
o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el
control directo o indirecto de una empresa incluyendo la celebración de
contratos de asociación "joint venture", asociación en participación, uso o usufructo
de acciones y/o participaciones, contratos de gerencia, de gestión, y de
sindicación de acciones o cualquier otro contrato de colaboración empresarial
similar, análogo y/o parecido y de consecuencias similares. Asimismo, la
adquisición de activos productivos de cualquier empresa que desarrolle
actividades en el sector; o cualquier otro acto, contrato o figura jurídica
incluyendo legados, por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones,
acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice
entre competidores, proveedores, clientes, accionistas o cualesquiera otros
agentes económicos”
A partir de lo anterior, es posible identificar dos tipos de “actos de
concentración”: (a) los actos que confieren a un agente económico el control
directo o indirecto sobre una empresa eléctrica; y, (b) los actos que
involucran la adquisición de activos productivos de titularidad de empresas
pertenecientes al sector eléctrico.
A continuación, se analizarán
ambos supuestos:
a.
Actos que confieren control
directo o indirecto sobre una empresa eléctrica:
Con relación a este tipo de
“acto de concentración”, la CLC ha indicado que estos son “(…) entre otros,
aquellos que tengan como efecto una modificación permanente de la estructura de
control de las empresas participantes (…)”[2]. Así, en este caso el término “concentración” está
íntimamente vinculado al control [3] que tiene un agente económico sobre una empresa
determinada.
A partir de lo anterior, no se
considerarán actos de concentración aquellas operaciones que no tengan mayor
incidencia en la estructura de control de una empresa eléctrica; esto es, que
el poder de decisión de la empresa no se vea alterado por la operación.
Esto último es fácilmente
apreciable en la Resolución 082-2009/CLC, mediante la cual la CLC declaró
improcedente la solicitud de autorización previa presentada por Electro Sur
Este S.A.A. para la adquisición de la Central Hidroeléctrica Hercca de propiedad de la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. En dicha oportunidad, la CLC señaló que
ambas empresas eran controladas por el Estado y que, por tanto, no se producía
variación alguna en la estructura de control[4].
Del mismo modo, tampoco se
considerarán como actos de concentración las operaciones realizadas por empresas
que –a la fecha de la operación– no participen en el mercado eléctrico peruano.
A efectos de analizar este
tipo de acto de concentración, es imprescindible mencionar que la LASE se
refiere a dos clases de control: directo e indirecto. Por un lado, deberá
entenderse que un agente cuenta con control directo sobre una empresa cuando
“(…) ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de
accionistas (…)”[5].
Por otro lado, el control
indirecto ocurrirá cuando el agente económico que adquiera acciones de una
empresa cuente con la “(…) facultad para designar, remover o vetar a la mayoría
de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de
los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar
las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad
del poder de voto en la junta general de accionistas y tomar decisiones
estratégicas, aún sin ejercer la mayoría del poder de voto”[6]. En ambos supuestos, las operaciones realizadas podrían
ser, en principio, revisadas por el INDECOPI.
Del mismo modo, el control
directo o indirecto podrá ocurrir de manera exclusiva o conjunta. Así, un
agente económico tendrá control exclusivo cuando pueda determinar la estrategia
competitiva de una empresa sin que exista contrapeso u oposición. Por el
contrario, existirá control conjunto cuando dos o más agentes económicos tengan
el poder para tomar decisiones dentro de una misma empresa, por lo que dichos
agentes deberán adoptar acuerdos para ejercer el control de la empresa de
manera efectiva[7].
b.
Actos que involucran la
adquisición de activos productivos de titularidad de empresas pertenecientes al
sector eléctrico.
Por otro lado, este tipo de
acto de concentración se refiere a la adquisición por parte de una empresa del
sector eléctrico de activos productivos pertenecientes a otra empresa del
sector. Sobre el particular, la CLC ha señalado que la transferencia de activos
productivos constituye en sí mismo un acto de concentración, ello sin importar
el grado de utilización[8].
En atención a lo anterior, no
serán considerados como actos de concentración la adquisición de activos no
productivos[9], la ejecución de proyectos greenfield[10] ni la adquisición de activos productivos por parte de
una empresa que –a la fecha de la operación– no participe en el sector
eléctrico.
Como se puede apreciar, ambos
tipos de actos de concentración requieren necesariamente de la participación de
al menos dos empresas que desarrollen sus actividades en el sector eléctrico.
Al respecto, el literal f) del artículo 2 del RLASE considera como empresas que
desarrollan sus actividades en el sector eléctrico a aquellas que cuenten con
autorizaciones y/o concesiones para desarrollar actividades eléctricas.
Adicionalmente, en el marco de
los procesos de promoción de la inversión privada a cargo de la Agencia de
Promoción de la Inversión Privada (“PROINVERSIÓN”), serán consideradas como
empresas que desarrollan actividades en el sector eléctrico aquellas que,
además de contar con una autorización y/o concesión eléctrica cuenten con
activos productivos (artículo 2 del Decreto Supremo 087-2002-EF).
Finalmente, de conformidad con
el artículo 9 de la LASE, también se considerarán como actos de concentración
–sujetos al control previo del INDECOPI– aquellas operaciones realizadas en el
extranjero que involucren directa o indirectamente a empresas que operan en el
sector eléctrico nacional. En otras palabras, estarán sujetas al control de
INDECOPI aquellas operaciones realizadas en el extranjero que tengan efectos en
el mercado eléctrico peruano[11].
ii.
Supuestos que no requieren de la autorización previa de la CLC
Habiendo explicado qué constituye un acto de
concentración, cabe indicar que no todos los referidos actos requieren de la
autorización previa de la CLC. Así, teniendo en cuenta los umbrales establecidos
en el artículo 3 de la LASE, los siguientes actos de concentración no estarán
sujetos al referido mecanismo de control:
1)
Actos de concentración horizontal que involucren a
empresas que poseen de manera conjunta o separada menos del 15% del mercado en
el que actúan: En este supuesto están comprendidos los actos de
concentración dentro del mismo eslabón de la cadena productiva; esto es, dos o
más empresas de generación; dos o más empresas de transmisión; o, dos o más
empresas de distribución.
De conformidad con el artículo 3 de las LASE, la
participación en el mercado de las empresas eléctricas que intervienen en la
operación de concentración deberá ser analizada antes y después de que esta sea
realizada. Así, no estarán comprendidas dentro de ésta excepción (y, por tanto,
deberán solicitar la autorización del INDECOPI) aquellos actos de concentración
que involucren a empresas que, de manera conjunta o separada, ostenten 15% o
más del mercado (antes o después de la operación).
2)
Actos de concentración vertical que involucren a
empresas que posean menos del 5% en cualquiera de los mercados involucrados: A
diferencia del supuesto anterior, esta excepción aplica únicamente para
aquellos actos de concentración que operan en planos distintos de la cadena
productiva (por ejemplo, operación realizada por una empresa de generación y
una empresa de transmisión).
En este caso, no será necesario obtener la
aprobación del INDECOPI si el acto de concentración involucra a empresas que
posean –antes o después de realizada la operación– menos del 5% de los mercados
involucrados.
3)
Actos de concentración que importen la adquisición
de activos productivos que representen menos del 5% del valor total de los
activos productivos de la empresa adquirente: A
diferencia de las excepciones mencionadas en los puntos precedentes, en este
caso solo se analiza el impacto del acto de concentración en la esfera de la
empresa adquirente.
Así, no requerirán de la autorización previa del
INDECOPI aquellos actos de concentración que involucren la compra de activos
productivos que importen menos del 5% de los activos productivos de la empresa
adquirente.
4)
La acumulación de menos del 10% del total de las
acciones o participaciones con derecho a voto de una empresa eléctrica: Según lo
previsto en la LASE, no requerirán de la autorización previa del INDECOPI
aquellos actos de concentración que involucren la acumulación directa o
indirecta por parte de un mismo agente económico de menos del 10% del total de
las acciones o participaciones con derecho a voto de una empresa eléctrica.
Al respecto, es importante destacar la utilización
del término “acumulación” en el literal b) del artículo 3 de la LASE. Lo anterior implica que basta que el acto de
concentración conlleve a que un mismo agente económico ostente 10% o más de las
acciones o participaciones con derecho a voto de la empresa adquirida para que
la operación requiera de la autorización previa del INDECOPI; ello sin importar
la cantidad de acciones o participaciones con derecho a voto efectivamente
adquiridas en la operación (en otras palabras, la operación podría comprender
la venta de menos del 10% de las acciones o participaciones de la empresa
adquirida pero aún así estar sujeta a la autorización previa del INDECOPI).
Finalmente, la norma es clara al señalar que “se
requerirá necesariamente de autorización si el acto de concentración permite
adquirir el control directo o indirecto de la empresa que desarrolla alguna de
las actividades eléctricas mencionadas (…)”. Como se puede apreciar, la
excepción tiene por objeto que solo las operaciones que impliquen un cambio
efectivo en la estructura de control de la empresa adquirida requieran de la
autorización previa del INDECOPI, con la finalidad de no alterar el dinamismo
del mercado.
En ese orden de ideas, es posible sostener que
aquellas empresas adquirentes que ostenten el control de la empresa adquirida
antes de la realización del acto de concentración no deberían requerir la
autorización previa del INDECOPI, toda vez que la estructura de control de esta
última no se vería alterada.
Los umbrales a los que se refieren los numerales 1)
y 2) antes mencionados son de particular importancia, toda vez que excederlos
generará la obligación de obtener la autorización previa del INDECOPI antes de
realizar la operación de concentración.
Al respecto, el artículo 8 del RLASE señala lo
siguiente:
“Deberá
solicitarse la autorización previa respecto de las Operaciones de Concentración
que involucren, directa o indirectamente, a Empresas que Desarrollan las
Actividades que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud
de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al
15% del mercado en los actos de concentración horizontal. En el caso de actos
de concentración vertical, aquéllos que involucren, directa o indirectamente, a
Empresas que Desarrollan las Actividades que posean previa o posteriormente al
acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al
5% de cualquiera de los mercados involucrados”.
En atención a lo anterior, los agentes económicos
que participen en un operación con incidencia en el sector eléctrico deberán
analizar los siguientes factores para determinar si deben o no solicitar la
autorización previa al INDECOPI: (i) definir si la operación constituye un
“acto de concentración; y, (ii) verificar si la operación excede los umbrales
establecidos en el segundo párrafo del artículo 3° de la LASE. Solo aquellas
operaciones que cumplan con las características antes mencionadas requerirán de
la autorización previa del INDECOPI.
Finalmente, cabe señalar que los umbrales antes
mencionados son cuestionables, toda vez que estos carecen de sustento técnico.
Por el contrario, los referidos umbrales parecen responder a una decisión legislativa
que nada tiene que ver con el efecto que este tipo de operaciones pueda tener
en el mercado.
Al respecto, Sergio Salinas
refiere que
“(…) Ni el
Ministerio de Energía y Minas, ni el Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía –OSINERG–, ni el Indecopi han justificado estos porcentajes en
documento alguno. En realidad, parece que el objetivo buscado es evitar la
reducción del número de operadores en el mercado, o lo que es lo mismo, forzar
–inútilmente, vale la pena añadir– la existencia de un número mínimo de estos”[12].
iii. Etapas del procedimiento de
autorización previa
El procedimiento de autorización previa a cargo del
INDECOPI consta de las siguientes etapas:
a.
Notificación: Existe una
obligación de notificar a la CLC la realización de aquellos actos de
concentración que sobrepasen los umbrales establecidos en el segundo párrafo
del artículo 3 de la LASE.
De conformidad con el artículo 13 del RLASE, la
operación deberá ser notificada: (i) por las empresas que participan en la
operación, tratándose de casos de fusión, conformación de empresas en conjunto
o de toma de control conjunto; y, (ii) por el adquirente, cuando se trate de
una adquisición de la totalidad o parte de una empresa eléctrica.
La notificación deberá incluir como mínimo los
siguientes documentos:
-
Identificación de los administrados que presentan
la notificación y de las partes que intervienen en la operación;
-
Descripción de la estructura de propiedad y de
control de los agentes económicos que intervienen en la operación de
concentración;
-
Descripción de los vínculos entre las partes que
participan en la operación y otras empresas que desarrollan sus actividades en
el mercado analizado o en mercados relacionados;
-
Descripción de la operación y relación de los
mercados afectados;
-
Información sobre los mercados afectados por la
operación;
-
Descripción de los efectos de la operación en el
mercado, así como también sobre las eficiencias económicas generadas; y,
-
Copia de los documentos más recientes relativos al
cierre de la operación y de los estudios o análisis realizados por las empresas
que participan en la operación, a efectos de analizar el impacto del acto de
concentración en la competencia, los competidores y la situación del mercado.
-
Cabe señalar que la CLC se encuentra facultada para
requerir la presentación de información adicional que resulte necesaria para
realizar su análisis. Asimismo, nótese que la información contenida en la
notificación tendrá carácter de declaración jurada.
b. Verificación:
La Secretaría Técnica de la CLC tendrá un plazo de
cinco (5) días desde la presentación de la solicitud para determinar si la
información presentada por los administrados se encuentra completa. En caso la información
se encuentre incompleta, la Secretaría Técnica otorgará a los administrados un
plazo de cinco (5) días para subsanar la solicitud; caso contrario, esta se
entenderá como no presentada.
c. Requerimiento
de información adicional: Una vez que la solicitud esté
completa o luego de vencidos los plazos mencionados en el numeral anterior, la
CLC o la Secretaría Técnica dispondrá de un plazo de diez (10) días para
solicitar datos o documentos adicionales que sean necesarios para la evaluación
del acto de concentración. La información adicional solicitada por la CLC o por
la Secretaría Técnica deberá ser presentada en un plazo máximo de diez (10)
días.
d. Decisión: La CLC
dispondrá de un plazo de treinta (30) días para evaluar la operación. Asimismo,
la Secretaría Técnica deberá presentar a la CLC su opinión acerca de la
operación dentro los primeros veinte (20) días del plazo antes mencionado,
incluyendo su análisis sobre los efectos de la operación en el mercado, su
recomendación sobres medidas para garantizar la compatibilidad de la operación
con el mercado y su recomendación sobre las sanciones que se deben imponer, de
ser el caso. El plazo de treinta (30) días antes mencionado podrá ser ampliado
en caso la CLC requiera profundizar en el análisis.
Según lo previsto en el artículo 24 del RLASE, la
CLC podrá adoptar cualquiera de las siguientes decisiones: (i) declarar
improcedente la solicitud por considerar que la operación no se encuentra
dentro del ámbito de aplicación de la LASE; (ii) autorizar la operación, en la
medida que se haya comprobado su compatibilidad con el mercado; o, (iii)
prorrogar el plazo para la toma de decisión por un periodo adicional de treinta
(30) días, en caso sea necesario profundizar en el análisis de la operación.
En línea con lo anterior, es importante mencionar
que el artículo 23 del RLASE faculta a la CLC o a la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI (en segunda instancia) (“Sala”) para
proponer –en cualquier instancia del procedimiento antes de la decisión final–
modificaciones a la operación de concentración, a efectos de mitigar los
efectos negativos que esta pudiera tener en el mercado o en los mercados
relacionados.
En caso las partes que intervienen en la operación
acepten las recomendaciones de la CLC o de la Sala, según corresponda, la
operación sometida al control previo del INDECOPI será aprobada.
iv.
Aprobación del acto de concentración
El solo hecho que la operación notificada
constituya un acto de concentración y que supere los umbrales previstos en el
segundo párrafo del artículo 3 de la LASE no implica que la operación sometida
al control previo del INDECOPI sea ilegal. Por el contrario, el procedimiento
de autorización previa tiene por objeto analizar precisamente el impacto (o los
efectos) que la operación notificada pueda tener en los mercados vinculados.
Al respecto, Alberto Rebaza
indica que:
“(…) la Ley
se inspira en el principio de rule of reason o <regla de la razón>, según
el cual los actos denominados <de concentración económica> no se prohíben
por sí mismos, sino que se establece que dicho actos estarán sujetos a una
autorización que será otorgada dependiendo de los efectos que vaya a generar
sobre la libre competencia”[13].
A partir de lo anterior, es absolutamente posible
que un acto de concentración que exceda los umbrales previstos en la LASE sea
autorizado por el INDECOPI. En esa línea, el literal b) del artículo 24 del
RLASE indica que la CLC podrá “autorizar la Operación de Concentración, en los
casos que se compruebe que la operación notificada, pese a encontrarse en el
ámbito de aplicación de la Ley, no plantea serias dudas en cuanto a su
compatibilidad con el mercado”. En otras palabras, los actos de concentración
que sean compatibles con el mercado podrán ser autorizados por el INDECOPI.
A efectos de analizar la compatibilidad del acto de
concentración con el mercado, la CLC deberá observar lo dispuesto por el
artículo 19 del RLASE. De manera específica, la referida norma establece que la
CLC debe evaluar si el acto de concentración tiene por objeto disminuir, dañar
o impedir la competencia y la libre concurrencia en los mercados de generación,
transmisión o distribución eléctrica o en los mercados relacionados.
Del mismo modo, el referido
artículo señala que la CLC deberá evaluar, cuando menos:
“la
posición de las empresas participantes en el mercado; la delimitación del
mercado relevante; la estructura del mismo; las posibilidades de elección de
proveedores, distribuidores y usuarios; la existencia de hecho o de derecho de
obstáculos de acceso al mercado; la evolución de la oferta y la demanda; la
evolución del progreso técnico o
económico; la perspectiva de integración con otros mercados; y, el
efecto de la operación en los distintos mercados relevantes en el corto y largo
plazo”.
Finalmente, la evaluación realizada por la CLC
también deberá considerar, entre otros aspectos, los impactos del acto de
concentración que estén vinculados a mejoras en los sistemas de producción y
comercialización, la creación de eficiencias, las limitaciones significativas a
la competencia, la facilitación de conductas anticompetitivas y la creación de
barreras de acceso.
En caso la evaluación realizada por la CLC
evidencie la compatibilidad –en base a los criterios señalados líneas arriba–
del acto de concentración con el mercado, la referida operación será autorizada
por el INDECOPI. Nótese que la autorización del INDECOPI deberá obtenerse de
manera previa a la realización de la operación; caso contrario, la CLC estará
facultada para imponer sanciones contra los obligados a notificar el acto de
concentración e incluso para iniciar las acciones necesarias para dejar sin
efecto la operación de concentración.
De conformidad con el artículo 26 del RLASE, el
procedimiento de autorización previa del INDECOPI se encuentra sujeto al
silencio administrativo negativo. En ese sentido, la solicitud de autorización
se entenderá denegada si la CLC no emite pronunciamiento dentro de los treinta
(30) días siguientes a la recepción de la documentación y/o de la información
complementaria solicitada por la CLC.
Como indicamos en la sección anterior, la CLC se
encuentra facultada para ampliar el plazo para la adopción de la decisión por
un periodo adicional de treinta (30) días. Dicha ampliación tendrá por objeto
profundizar en el análisis de la operación, a efectos de determinar su
compatibilidad con el mercado. Para tal propósito, la CLC podrá solicitar a los
sujetos del procedimiento la presentación de aclaraciones, ampliaciones,
explicaciones o precisiones a la información presentada.
v.
Establecimiento de condiciones
En el marco del procedimiento de aprobación previa de las operaciones de
concentración en el sector eléctrico, el INDECOPI está facultado para aprobar
las referidas operaciones sujetas al cumplimiento de ciertas condiciones.
Así, el artículo 28 del RLASE establece que “La decisión de la Comisión
podrá sujetar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones que
considere necesarias para evitar que la Operación de Concentración tenga el
efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en
los mercados de las Actividades o en los mercados relacionados (…)”.
Sobre el particular, cabe señalar que las condiciones a ser impuestas por
el INDECOPI pueden ser estructurales o conductuales (o de comportamiento). Las
condiciones estructurales se refieren a la reasignación de derechos de
propiedad, tales como la venta de activos. Por el contrario, las condiciones
conductuales están destinadas a restringir los derechos de propiedad y/o la
libertad económica, tales como la obligación de abstenerse de participar de las
licitaciones convocadas por el Estado o no ejercer el derecho a voto dentro de
una asociación[14].
A efectos de entender en qué consisten las condiciones que pueden ser
impuestas por el INDECOPI en este tipo de operaciones, corresponde remitirnos a
algunos pronunciamientos realizados por la CLC sobre este punto.
Por un lado, en el marco de la solicitud de autorización previa hecha por
Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (“ISA”) para la adquisición de la totalidad
de las acciones de Consorcio Transmantaro S.A., la
CLC autorizó la referida operación con la condición de que la referida empresa
cumpla con las siguientes condiciones[15]:
a.
Las empresas que integran
el grupo económico de ISA deben ejercer un único voto en todas las instancias
de decisión del COES, a efectos de que las decisiones dentro dicha organización
estén orientadas a la operación eficiente del sistema eléctrico y no a intereses
particulares; y,
b.
Que ISA se abstenga de
participar en la segunda convocatoria de licitaciones (o equivalentes) para la
construcción y/o ampliación de infraestructura de transmisión eléctrica que en
primera convocatoria hayan quedado desiertas por razones de insuficiencia
técnica y/o económica.
Lo anterior tuvo por objeto evitar que las empresas que
pertenecen al mismo grupo económico que ISA adopten conductas estratégicas a su
favor durante el desarrollo de los procesos de licitación, así como también
incentivar a las referidas empresas a presentar sus mejores ofertas durante los
procesos de selección.
Del mismo modo, en la Resolución 012-99-INDECOPI/CLC la CLC autorizó la
adquisición de acciones de Enersis S.A. por parte de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. de España y de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. de
Chile, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones[16]:
a.
Que por lo menos una de
las empresas del Grupo Endesa se abstenga de votar en el COES hasta la fecha en
que se interconecten el Sistema Interconectado Centro Norte y el Sistema
Interconectado Sur. Lo anterior tenía por objeto garantizar que no se altere el
despacho de energía al interior del COES; y,
b.
Que EDELNOR licite
públicamente sus requerimientos de energía entre todos los generadores
existentes en la medida que sus contratos celebrados vayan venciendo.
Ahora bien, cabe señalar que la facultad de la CLC para imponer
condiciones no puede ser ejercida de manera irracional. Así, en el precedente
de observancia obligatoria contenido en la Resolución de la Sala Especializada
en Defensa de la Competencia 0623-2014/SDC-INDECOPI se indicó lo siguiente:
“(i) En el caso se sujete
la aprobación de una operación de concentración empresarial al cumplimiento de
una condición de conducta, debe entenderse que dicha restricción deberá estar
asociada a un horizonte temporal, luego del cual la autoridad deberá revisar
las características y el entorno competitivo del mercado, a efectos de
determinar si resulta pertinente o no mantener la restricción impuesta.
(ii) Ello, sin perjuicio
de que, en aplicación del procedimiento de revocación referido en la Ley 27444,
las empresas puedan solicitar cuando lo estimen pertinente, la revocación de
las condiciones impuestas, debiendo para tal efecto identificar el cambio de
circunstancias que se habría producido en el mercado eléctrico y que ameritaría
el levantamiento de las condiciones establecidas válidamente en su oportunidad”[17].
A partir de lo anterior, resulta evidente que la imposición de condiciones
responde a un objetivo específico: proteger la competitividad del mercado. Es
por esta razón que, tal como ha señalado la Sala, las referidas condiciones se
encuentran sujetas a un horizonte temporal. Evidentemente, las condiciones
impuestas por la CLC o por la Sala carecerán de objeto cuando los efectos del
acto de concentración en el mercado hayan sido mitigados.
Finalmente, la Sala apunta a que los administrados podrán solicitar la
revocación de las condiciones impuestas en aplicación del artículo 212 del
Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Para
ello, se deberá acreditar el cambio de las circunstancias que motivaron la
imposición de la condición.
En nuestra opinión, el hecho de que las condiciones impuestas por la CLC
o por la Sala estén sujetas a un horizonte temporal y que puedan ser revocadas
a solicitud de los administrados es concordante con el principio de
razonabilidad. En esa línea, no sería razonable mantener vigente una medida que
ya no tiene por objeto proteger el mercado.
vi.
Imposición de sanciones
El INDECOPI no solo se encuentra facultado para
aprobar los actos de concentración en el sector eléctrico, sino que también
puede imponer sanciones ante el incumplimiento de las disposiciones de la LASE
y del RLASE. Al respecto, el artículo 6 de la LASE señala lo siguiente:
“La Comisión de Libre
Competencia del INDECOPI podrá imponer a las personas o empresas a que se
refiere el Artículo 4 de la presente Ley, multas por un importe no mayor a 500
UIT cuando: omitan la presentación de la solicitud de autorización de un acto
de concentración antes de ser efectuado, suministren datos inexactos en la
solicitud presentada o en respuesta a los requerimientos de la Comisión, o no
proporcionen la información dentro de los plazos establecidos.
Sin perjuicio de lo señalado
en el párrafo precedente, la Comisión podrá importar multas de hasta el 10% de
las ventas o ingresos brutos percibidos por las empresas que desarrollan alguna
actividad eléctrica en el territorio nacional, involucradas directa o
indirectamente en la concentración -en los términos establecidos en el Artículo
3 de la presente Ley-, correspondientes al año inmediato anterior a la decisión
de la Comisión, a las personas o empresas a que se refiere el Artículo 4 de la
misma, que: realicen el acto de concentración omitiendo solicitar su
autorización previa o lo lleven a cabo luego de presentada la solicitud pero
antes de la decisión de la Comisión o del Tribunal, realicen un acto de
concentración declarado incompatible por tener como efecto el disminuir, dañar
o impedir la competencia y la libre concurrencia mediante decisión de la
Comisión o no cumplan con las medidas ordenadas mediante decisión adoptada por
la Comisión”.
A manera de ejemplo, en la Resolución
012-99-INDECOPI/CLC la CLC impuso a las empresas Eléctrica Cabo Blanco S.A.,
Generalima S.A. e Inversiones Distrilima S.A. una multa equivalente a 150 UIT
por haber notificado el acto de concentración (adquisición de acciones de
ENDESA por parte de ENERSIS) luego de su realización. Del mismo modo, en la
Resolución de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia
0794-2011/SC1-INDECOPI la Sala confirmó la sanción de 100 UIT impuesta a Enel
S.p.A por haber realizado un acto de concentración luego de su notificación
pero antes de la decisión de la CLC[18].
En ambos casos, el INDECOPI sancionó el
incumplimiento a la obligación de notificar eI acto de concentración antes de
su ocurrencia, toda vez que, de lo contrario, se estaría solicitando la
convalidación (y no la aprobación previa) del acto[19].
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, de
conformidad con el artículo 7 de la LASE, el INDECOPI se encuentra facultado
para iniciar las acciones que resulten necesarias –incluyendo el inicio de
acciones judiciales– para dejar sin efecto los actos de concentración
realizados sin su autorización. En esa línea, el referido artículo señala que
las acciones que podrán ser realizadas por el INDECOPI incluyen, entre otras, “(…)
la venta de los activos productivos o las acciones, la declaración de nulidad
del acto de concentración por vulnerar normas de orden público (…)”.
Como se puede apreciar, el INDECOPI cuenta con las
herramientas necesarias para garantizar el cumplimiento de la LASE y del RLASE,
estando incluso facultada para dejar sin efecto aquellos actos de concentración
que hayan sido realizados sin contar con su autorización.
III. ¿Es necesario que exista un
control de concentraciones en el sector eléctrico?
Hasta este punto hemos comentado las principales características del
control de concentraciones en el sector eléctrico. Ahora corresponde analizar
la conveniencia de que el referido mecanismo de control permanezca vigente o,
incluso, se amplíe a todas las industrias conforme ha sido desarrollado en una
norma aprobada por el Congreso disuelto, pero aún no publicada.
Como señalamos al inicio del presente artículo, el referido mecanismo de
control tuvo como principal objetivo dotar al Perú de una mayor seguridad
energética, considerando que hacia finales de los años noventa el mercado
eléctrico estaba compuesto por pocos actores. Sin embargo, estas circunstancias
han cambiado.
Pues bien, hoy en día existen un gran número de actores que desarrollan
actividades de generación, transmisión y distribución a nivel nacional, hecho
que torna poco probable que un solo agente económico pueda decidir o impactar
sustancialmente la política energética del país.
Por si esto fuera poco, el sector eléctrico en el Perú se encuentra
altamente regulado, situación que reduce aún más la posibilidad de que un solo
agente con posición dominante (o incluso monopólica) pueda incidir de manera
significativa en las condiciones del mercado. Siendo ello así, ¿cuál es la
utilidad de que se mantenga el control de concentraciones en un sector
altamente regulado? Ninguna.
Al respecto, Sergio Salinas indica lo siguiente:
“En principio, si es que este sistema
funciona adecuadamente sería poco probable la posibilidad de prácticas
anticompetitivas en el mercado. ¿Cómo podrían dos generadores ponerse de
acuerdo para perjudicar a otro competidor si el acceso es determinado por un
ente distinto como el COES, y en base a los propios costos que los generadores
proporcionan? (…)”[20].
Por otro lado, el control de concentraciones en el sector eléctrico
tampoco pareciera tener sustento desde un punto de vista práctico. A la fecha,
el INDECOPI no ha rechazado ni un solo acto de concentración y ha supeditado la
realización de las referidas operaciones al cumplimiento de condiciones
específicas únicamente en dos oportunidades.
Lo anterior no hace más que evidenciar que el referido mecanismo de
control es innecesario, toda vez que, como el propio INDECOPI ha podido
constatar, la mayoría de actos de concentración no
genera un impacto negativo en el mercado. Por tal motivo, el control de
concentraciones, más allá de proteger el mercado, ocasiona un incremento en los
costos de transacción vinculados a las inversiones en materia energética.
A modo de ejemplo, el procedimiento de aprobación previa se encuentra
sujeto al pago de una tasa administrativa equivalente al 0.1% del valor total
de la operación hasta un límite de 50 Unidades Impositivas Tributarias (tope
fácilmente alcanzable si consideramos la magnitud de las inversiones en materia
energética). Como se puede apreciar, el mecanismo de control de concentraciones
cuesta tiempo y dinero[21].
Otro de los cuestionamientos al mecanismo de control de concentraciones
tiene que ver con el hecho de que busca prevenir conductas a futuro. Así, la
eventual prohibición de una operación de concentración tiene por objeto evitar
la realización de conductas anticompetitivas por parte de los agentes económicos.
Sin embargo, resulta evidente que no se puede predecir la manera en que un
agente económico actuará en el futuro, siendo absolutamente posible que el
agente económico desarrolle sus actividades sin trasgredir las normas de
competencia.
Finalmente, se puede sostener que la incorrecta aplicación del mecanismo
de control previsto en la LASE podría generar ineficiencias en el mercado. Como
bien indica Alberto Rebaza:
“Las restricciones contenidas en la Ley
devienen en ineficientes ya que pretenden excluir a las empresas que, debido a
su economía de escala, capacidad de inversión, conocimiento tecnológico,
fuentes propias de financiamiento, entre otros, pueden ofrecer un mayor precio
por las empresas a privatizarse y un mejor servicio a los consumidores finales
a cambio de un menor precio”[22].
En esa línea, no se debería restringir el aprovechamiento de las
economías a escala sino que, por el contrario, el
INDECOPI debería llevar a cabo una eficiente labor de fiscalización que
garantice el cumplimiento de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034,
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A nuestro parecer, el Perú ya
cuenta con mecanismos suficientes para prevenir el abuso de posiciones de
dominio, no siendo necesario restringir –innecesariamente– la libertad de
empresa de los agentes económicos que intervienen en el sector eléctrico.
IV. Conclusiones
A partir de lo anterior, es posible concluir lo
siguiente:
i.
El control previo de concentraciones tuvo por
objeto dotar al Perú de una mayor seguridad energética; esto es, prevenir que
un solo agente económico pueda incidir significativamente en la política
energética del país. Sin embargo, hoy en día, el sector eléctrico cuenta con un
gran número de participantes, hecho que torna el control de concentraciones en
innecesario.
ii.
El sector eléctrico se encuentra altamente
regulado, reduciéndose aún más la posibilidad de que los agentes económicos que
participan en el referido mercado realicen conductas anticompetitivas. Por tal
motivo, el control de concentraciones no constituye un instrumento necesario
para garantizar el adecuado funcionamiento del mercado.
iii.
En la práctica, el INDECOPI ha autorizado todas las
operaciones de concentración que le han sido notificadas. Esto último demuestra
que, por lo general, las operaciones de concentración no tienen impactos
negativos en el mercado. De tal modo, resulta ineficiente obligar a las
empresas del sector eléctrico a pasar por un control de concentraciones que,
más allá de generar un impacto real en el mercado, incrementa los costos de
transacción.
iv.
El control de concentraciones busca evitar que los
agentes económicos que cuenten con posición de dominio en el mercado realicen
conductas anticompetitivas. Sin embargo, no es razonable que se implemente un
mecanismo de control que se fundamenta en hechos que aún no han ocurrido y que
no se pueden anticipar. En todo caso, el Perú cuenta con instrumentos adecuados
para sancionar a quienes actúen de forma contraria a la libre competencia de
manera posterior.
v.
El control de concentraciones restringe la posibilidad
de aprovechar las economías de escala. En un sector tan especializado como el
eléctrico, resulta imprescindible que los actores que vienen operando en el
mercado tengan la posibilidad de expandirse.
Abogado
por la Pontificia Universidad Católica del Perú y L.L.M por Columbia
University. Profesor de Derecho de Energía y Minería en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Socio del área de Regulación de Servicios Públicos
de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Contacto:
[email protected]
Bachiller
en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del área
de Regulación de Servicios Públicos de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.
Contacto: [email protected]
[1] ROLDÁN BARRAZA, Nicole. Control de Fusiones: evaluando la
conveniencia de su aplicación en Perú. RAE Jurisprudencia. Lima: diciembre
2012. P.44.
[2] Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, Fundamento 14.
[3] La CLC ha definido el concepto de “control” como la influencia “(…) preponderante y continua en la adopción
de las decisiones estratégicas de los órganos de gobierno de una persona
jurídica. A su vez, las decisiones relevantes (…) son aquellas que definen la
estrategia competitiva de la empresa (…)”. Ver Resolución Nº 034-2014/CLC-INDECOPI, Fundamento 39.
[4] Resolución 082-2009/CLC-INDECOPI, Fundamento 22.
[5] Resolución 082-2009/CLC-INDECOPI, Fundamento 16.
[6] Resolución 082-2009/CLC-INDECOPI, Fundamento 16.
[7] Resolución 034-2014/CLC-INDECOPI, Fundamentos 40-46.
[8] Resolución 007-2014/CLC-INDECOPI, Fundamento 22.
[9] De conformidad con el artículo 10° del RLASE, “Se considerarán como
activos productivos aquellos bienes que a la fecha de realización de la
operación se encuentren bajo el control de las Empresas que Desarrollan
Actividades, ya sea porque son de su propiedad o debido a cualquier acto,
contrato o figura jurídica que así lo permita. La adquisición de activos
productivos sólo se encuentra sujeta al procedimiento de autorización previa si
los mismos permiten mediante su adquisición incrementar la participación de la
empresa o grupo que los adquiere en el desarrollo de Actividades,
considerándose el valor de mercado de los mismos en la
fecha en que se realice la Notificación”.
[10] Los proyectos greenfield son aquellos que se desarrollan desde
cero, esto es, aquellos proyectos que aún no han sido ejecutados.
[11] Con relación a este supuesto, la CLC indica que “En efecto, sin importar el lugar donde se realice
el acto de concentración, su consumación origina el efecto inmediato de
modificar la estructura de control de las empresas involucradas, y de todas
aquellas empresas sobre las que éstas ejercen control directo o indirecto. La
modificación de la estructura de control otorga, a favor de la empresa que lo
adquiere, la potestad de decidir sobre las actividades de las empresas
involucradas, situación que se puede manifestar realizando o no realizando
cambios en la organización o el funcionamiento de dichas empresas”. Ver Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI,
Fundamentos 41-45.
[12] SALINAS RIVAS, Sergio. La Ley antimonopolio en el sector eléctrico ¿sobreregulando el mercado? En: Ius
et Veritas. Nº 33. P. 157.
[13] REBAZA T, Alberto. El control de adquisiciones y fusiones en la nueva
ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya más al tigre del
intervencionismo. THEMIS. Nº 36. P. 92.
[14] Resolución de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia
0623-2014/SDC-INDECOPI, Fundamentos Nº 63-65.
[15] Resolución 081-2006-INDECOPI/CLC, Parte Resolutoria.
[16] Resolución 012-99/CLC-INDECOPI, Parte Resolutoria.
[17] Resolución de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia
0623-2014/SDC-INDECOPI, Fundamento Nº 237.
[18] Si bien la Sala confirmó la sanción impuesta por la CLC mediante
Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, la Sala revocó la decisión en el extremo que
fija la multa en 1000 UIT, por considerar que la referida instancia
administrativa motivó insuficientemente las razones por las que las que dicha
sanción se ajusta al Principio de Razonabilidad.
[19] Al respecto, la CLC ha indicado que “La característica ex-ante del actuar de la autoridad de competencia,
en lo que al control de concentraciones se refiere, subyace a toda norma, y se
basa en la importancia de ejercer un control previo al acto de concentración,
teniendo en cuenta que una vez realizado el éste, es mucho más difícil y
costos, e incluso hasta podría ser imposible, revertir sus efectos. Aquí reside
una de las principales ventajas del control ex–ante de estructuras”. Ver
Resolución 001-2010/CLC-INDECOPI, Fundamento 53.
[20] SALINAS RIVAS, Sergio. La Ley antimonopolio en el sector eléctrico ¿sobreregulando el mercado? En: Ius
et Veritas. Nº 33. Pp. 156-157.
[21] Sobre este punto, Eduardo Quintana señala que “(…) el control de concentraciones ha demostrado pocos resultados
efectivos, es decir, pocas concentraciones de las que se debe proteger al
mercado, y sin embargo resulta un sistema sumamente costoso para el Estado,
para las empresas y para la sociedad en su conjunto por las equivocaciones que
ha tenido (...)”. En: QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. ¿Rezando entre
tinieblas?: El credo del control de concentraciones empresariales. En: THEMIS.
Nº 39. P. 235.
[22] REBAZA T, Alberto. El control de adquisiciones y fusiones en la nueva
ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya más al tigre del
intervencionismo. En: THEMIS. Nº 36. P. 101.