Forseti. Revista de Derecho.
Volumen 9, Nº 13, Lima, 2021, pp. 21 - 45
Reflexiones
en torno al SEIA, a 20 años de su creación
Resumen. – El artículo subraya la naturaleza específica del Estudio
de Impacto Ambiental (EIA) y su función dentro del sistema de gestión
ambiental; haciendo especial énfasis en la participación ciudadana como
instrumento clave para lograr que los EIA sean instrumentos confiables y
útiles.
Asimismo, aborda los problemas que enfrenta el SEIA
para, una vez construidos y en operación los proyectos de inversión, introducir
cambios y mejoras, tanto al proyecto como a los planes de manejo ambiental.
Finalmente, se señala las falencias regulatorias que presenta la regulación
ambiental transectorial del SEIA cuando se trata de Estudios Ambientales (EA)
correctivos.
Abstract. - The article highlights the
specific nature of the Environmental Impact Assessment (EIA) and its role
within the environmental management system, with special emphasis on citizen
participation as a key instrument for making EIAs reliable and useful
instruments.
It also addresses the
problems faced by the SEIA to introduce changes and improvements, both to the
project and to the environmental management plans, once the investment projects
have been built and are in operation. Finally, it points out the regulatory
shortcomings of the cross-sectoral environmental regulation of the SEIA when it
comes to corrective Environmental Studies (EA).
Palabras claves. – Estudio de Impacto Ambiental – Instrumentos de
Gestión Ambiental – Regulación Ambiental.
Keywords. - Environmental Impact
Assessment – Environmental Management Instruments – Environmental Regulation.
En
el momento en que empezaron a aparecer normas jurídicas que regulaban las
actividades humanas en función a su interrelación con la naturaleza, no solo
apareció el Derecho Ambiental, la ciencia se convirtió en un componente
fundamental en la creación e interpretación del derecho positivo ambiental.
Qué
actividades debemos incentivar, cuáles restringir, en qué medida la sustancia
A, B, o C, disminuye las posibilidades de concebir o aumenta las probabilidades
de contraer una enfermedad, cuál es el nivel máximo de concentración de gases
efecto invernadero presentes en la atmosfera que no representa una amenaza para
la estabilidad climática global, cuáles sustancias químicas amenazan la capa de
ozono y qué función desempeña esta capa para la biósfera; estas y miles de
interrogantes más deben ser respondidas por las ciencias, y dependiendo de sus
respuestas, los países deben negociar acuerdos internacionales y el Derecho
Ambiental deberá escribirse, o mejor sea dicho, empezar a ser discutido,
consensuado, escrito y aplicado.
Hoy
tenemos certezas respecto de las limitaciones que enfrenta la regulación para
frenar los daños que seguimos generando a la naturaleza. Estas limitaciones se
explican en varios factores, sin embargo, queremos resaltar aquel referido a la
incertidumbre, por el cual, resulta imposible anticipar todas las consecuencias
que una actividad humana provocará en el sistema ambiental.
En
ese escenario de incertidumbre, se forja el Sistema Nacional de Evaluación del
Impacto Ambiental (SEIA), que se inspira, no solo en la finalidad de prevenir
la afectación negativa del ambiente, sino en la necesidad de ofrecer una
respuesta especial, singular y ad hoc para una actividad particular
(proyecto) que entrará en interacción con un ecosistema que siempre será único
e irrepetible.
Para
el profesor Gomez Orea “Todo estudio de impacto ambiental debe plantearse con
carácter específico para cada caso; gráficamente se suele decir que debe ser
como un traje a la medida[3]”.
Asimismo añade que:
“La
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es uno de los principales instrumentos de
gestión ambiental, cuya mayor virtualidad la adquiere cuando se utiliza de
forma complementaria al resto de los instrumentos…[4]”
Este
artículo pretende resaltar la importancia de la especialidad como criterio
principal, fundacional, esencial y finalista del SEIA, y analizarlo en el marco
de la simplificación administrativa, la cual podría desfigurarlo a través de la
estandarización o simplificación de los EIA.
La
enorme diversidad de variables que engloba un ecosistema, en el orden
biológico, físico y químico, las cuales entrarán en contacto con los
componentes de un proyecto, deben ser analizados en clave sistémica, para
identificar la posible o probable aparición de impactos ambientales o sociales
que deberán ser gestionados para potenciarlos, prevenirlos, mitigarlos o
compensarlos.
Estos
impactos al ser una res nova no pueden ser anticipados por ninguna norma
legal general y, por lo tanto, requieren de un abordaje especial, el cual es
atendido a través del EIA y el plan de manejo ambiental que este documento
contiene.
En
este orden de ideas, la evaluación del impacto ambiental y el EIA constituyen
instrumentos ambientales dirigidos a ofrecer una alternativa a la necesaria
especialidad que demanda la gestión ambiental.
Una
segunda reflexión que compartimos en las líneas que siguen, está inspirada en
la tensión que plantea un SEIA en el que predomina notoriamente un enfoque
preventivo en desmedro de otro preventivo-adaptativo.
Desde
nuestra visión, el SEIA que nos rige actualmente presenta deficiencias para,
una vez construidos y en operación los proyectos, el administrado y el Estado
puedan adaptar a lo largo del tiempo las medidas del plan de manejo ambiental a
la realidad. En definitiva, es esta realidad la que nos presenta los impactos
concretos y palpables, reales y apremiantes.
En
este sentido, creemos que el SEIA debe considerar con igual intensidad las dos
oportunidades que tiene para gestionar adecuadamente los impactos ambientales;
la primera, que aparece en el momento en que diseñamos y evaluamos los
proyectos (predictivo y anticipativo); y, la segunda, que se presenta una vez
iniciada la etapa de construcción y operación del proyecto, durante la cual, la
realidad de los acontecimientos mitiga la incertidumbre y nos permite hacer lo
necesario para conservar el ambiente y la paz social.
En
tal sentido, el presente artículo plantea la urgente necesidad de iniciar la
búsqueda de respuestas a dos preguntas, que entendemos centrales para nuestro
SEIA:
i.
¿El
SEIA, tal y como es regulado hoy, constituye un sistema que busca soluciones
ambientales especiales acordes a la particularidad de los proyectos y
ecosistemas en interacción?
ii.
¿El
SEIA es un sistema que permite la corrección preventiva, continua y adaptativa,
de las desviaciones entre los impactos estimados y los impactos reales?
Mas
que dos preguntas a las cuales debe buscarse una respuesta, estas son dos
cuestiones que deben servir como lineamientos tanto para la elaboración de EIA
como para su evaluación.
Creemos
que especialidad y corrección adaptativa deben ser siempre dos
características reconocibles en los EIA para lograr la eficacia de este
instrumento de gestión ambiental, por las razones que pasamos a desarrollar.
II.
La especialidad del EIA
La regulación ambiental
cuenta con disposiciones de protección ambiental generales, aplicables de forma
homogénea a un amplio espectro de entornos ambientales, estas normas, por su
aplicación extendida y estandarizada son fáciles de comprender y fiscalizar,
sin embargo, en algunos escenarios podrían demostrar ser insuficientes o
excesivas al momento de prevenir, mitigar o compensar un impacto ambiental.
Ejemplos emblemáticos de
este tipo de normas de aplicación general, lo constituyen los Límites Máximos
Permisibles (LMP), los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) o normas sobre
residuos sólidos que, en el primer caso, fijan en forma general un límite a la
contaminación que puede ser liberada al ambiente legalmente, y en el segundo,
se establecen parámetros para evaluar el riesgo ambiental que podría estar
presente en alguno de sus componentes. En ningún caso, estas normas responden a
la realidad (biológica, física u química) de los escenarios en que se
aplicarán.
Este tipo de regulación
general cumple una función muy importante para la gestión ambiental, debido a
un gran número de importantes razones que no es momento de abordar, sin
embargo, estas normas requieren ser complementadas o sustituidas con medidas
especiales, diseñadas a la medida de los impactos ambientales concretos
identificados.
Este tipo de medidas
especiales, cuando se encuentran en los EA reciben el nombre de compromisos
ambientales. Los compromisos ambientales, nacen de un EA, que puede ser preventivo
(Declaración de Impacto Ambiental o EIA), o complementario al SEIA (Programas
de Adecuación Ambiental, Planes de cierre, etc.) y tienen como característica:
i) su
especialidad
(han sido concebidos y diseñados para atender uno o más impactos ambientales
concretos), ii) tienen fin ambiental (y/o social) buscan prevenir, mitigar o compensar un
impacto ambiental determinado, y iii) fuente meta o extra regulatoria, es decir, reconocen como
única fuente de creación un EA, no son creados por normas jurídicas; de esta
forma se mantiene el rol complementario respecto de la regulación ambiental
general.
El ecosistema es complejo,
al igual que las comunidades humanas asentadas en él, por lo tanto, las medidas
de gestión ambiental que un proyecto debe cumplir para lograr una integración
armónica con su entorno social y ambiental deben ser especiales en cada caso;
recetas estandarizas aplicadas a situaciones altamente complejas podrían ser
contraproducentes.
El valor de la especialidad
radica en su capacidad para responder adecuadamente a diversas situaciones,
cada una distinta de la otra. Imaginemos, por ejemplo, que un proyecto
descargará efluentes en un cuerpo de agua léntico que alberga una gran cantidad
de especies de flora y fauna, algunas de ellas endémicas; en ese caso, debería
estudiarse científicamente los posibles efectos de los compuestos químicos
presentes en este efluente en la flora y fauna presente en el lago, ello con la
finalidad de establecer si existe la posibilidad de que se produzcan impactos ambientales
significativos, y, de ser este el caso, adoptar medidas apropiada a este caso
en particular. Estas medidas podrían involucrar compromisos relativos a
monitoreos frecuentes y la aplicación de restricción cualitativas y
cuantitativas a sus efluentes, que podrían ser más altos que los establecidos
en los LMP aplicables al caso.
Sólo el EA puede tomar en
consideración la presencia y vulnerabilidad de las especies endémicas que
presentamos en el ejemplo, y establecer las medidas necesarias para su protección.
La especialidad del EA constituye la respuesta a la complejidad que plantea el
proyecto y el entorno, y en ella, precisamente, radica su valor como
instrumento de gestión ambiental complementario de la regulación general.
El precio de la especialidad
se paga en tiempo. En efecto, la observación y registro de los ciclos
naturales, el estudio de las especies y de las condiciones físico-químicas, los
procesos de participación ciudadana, el relacionamiento con comunidades
culturalmente distintas, el análisis de la información, el proceso de
evaluación del EIA, todo ello y más, consume tiempo. A mayor detalle o
especificidad de la información, por lo menos en nuestro país, corresponde
mayor tiempo de elaboración y evaluación del EIA.
El EIA constituye la
respuesta que ofrece el Derecho Ambiental a la complejidad del ecosistema, a
través de este estudio debemos caracterizar el entorno: la biosfera (flora y
fauna presentes), geosfera (clima, suelo, agua y aire) y el medio social
(población, composición, salud, educación, economía, hábitos, temores,
intereses, etc.); luego debemos describir el proyecto, acto seguido,
identificar, a partir de la interrelación (ambiente – proyecto), los impactos
ambiental y sociales, valorarlos y cualificarlos, para finalmente, diseñar las
medidas especiales (compromisos) para
prevenir, mitigar o compensar los impactos.
Ahora bien, en este punto
aparece una pregunta clave: ¿Hasta qué punto debemos profundizar o detallar el
estudio del ecosistema social y ambiental y sus interacciones con el proyecto?
El Derecho Administrativo
cobija las normas que regulan el procedimiento de elaboración y evaluación del
EIA, y, en consecuencia, una parte de la respuesta a esta cuestión la debemos
buscar en los derechos y garantías reconocidos por esta rama del Derecho a los
administrados, tales como: “plazo razonable”, o en principios como el de
“Simplicidad”.
En este orden de ideas, es
claro que nos situamos frente a dos fuerzas en aparente oposición, por un lado,
tenemos la necesidad de producir EIA especiales y adecuados a cada ecosistema y
proyecto: y por el otro, tenemos los derechos y principios del Derecho
Administrativo, los cuales buscan diseñar procedimientos razonablemente simples
y céleres.
Ahora bien, ¿Cómo es que la
complejidad humana, social y ambiental ingresan al EIA y se procesa para, a
partir de ese punto, producir planes de manejo ambiental especiales, eficientes
y eficaces? Creemos que las vías a través de las cuales se introduce
información específica, relevante y singular a los EIA son: i) los procesos de
participación ciudadana; y, ii) el proceso de construcción de la línea base
ambiental.
En qué forma la Ley y
Reglamento del SEIA trata ambos procesos constituye un dato importante, aunque
no definitivo, para poder ensayar una opinión sobre las probabilidades que el
EIA sea un instrumento verdaderamente complementario a los demás instrumentos
de gestión ambiental (IGA) y especialmente diseñado para un proyecto particular
y específico.
i.
Participación ciudadana en la regulación
La
Participación Ciudadana aparece en el artículo 1 de la Ley del SEIA, cuando se
listan las tres finalidades de la Ley: “c) El establecimiento de los
mecanismos que aseguren la participación ciudadana en el proceso de evaluación
de impacto ambiental[5]”; y, en el Capítulo III de la mencionada Ley.
En
el Capítulo III, la Ley consagra la necesidad de promover la participación
ciudadana, tanto en el proceso de elaboración de EIA (instancias no formales)
como en el proceso de evaluación del EIA (instancias formales), siendo, por lo
tanto, un deber del proponente y del Estado lograr asegurar la participación
efectiva de la población, incorporar su voz y que ésta tenga un valor relevante
y notorio en ambos procesos.
La
Ley establece, respecto de la autoridad evaluadora: i) la facultad de solicitar
información a la ciudadanía durante la etapa de evaluación del EIA, (facultad
no desarrollada) ii) la obligación de realizar una “consulta formal” respecto
del proyecto en evaluación, y iii) que la autoridad ponga a disposición de la
ciudadanía el texto del EIA y difunda su existencia a través de medios
convencionales y electrónicos de comunicación[6].
Asimismo,
se identifica a la Audiencia Pública como un mecanismo de participación
ciudadana para los EIA.
Por
su parte, el proponente debe presentar a la autoridad su Plan de Participación
Ciudadana y sufragar los gastos que demande todas las acciones ahí
consideradas, desde la difusión del EIA hasta la audiencia pública.
A
su turno, el Reglamento del SEIA, en el artículo 68, define a la participación
ciudadana como:
“…un
proceso dinámico, flexible e inclusivo, que se sustenta en la aplicación de
múltiples modalidades y mecanismos orientados al intercambio amplio de
información, la consulta, el diálogo, la construcción de consensos, la mejora
de proyectos y las decisiones en general, para contribuir al diseño y
desarrollo responsable y sostenible de los proyectos de inversión, así como de
las políticas, planes y programas de las entidades del sector público[7]”.
Y
establece su obligatoriedad en todos los tipos de EIA, incluso cuando se trate
de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA).
El
artículo 70 define los mecanismos de participación ciudadana como:
“…instrumentos
para la difusión de información y la generación de espacios para la formulación
de opiniones, observaciones, sugerencias, comentarios y otros aportes
orientados a mejorar los procesos de toma de decisiones respecto de los
estudios ambientales…[8]”
Asimismo,
proporciona un listado referencial de los mecanismos, entre los cuales tenemos
los siguientes:
“…publicación
de avisos; distribución de Resúmenes Ejecutivos y acceso público al texto
completo del estudio ambiental; buzones de observaciones y sugerencias;
oficinas de información y participación ciudadana; visitas guiadas; consulta
con promotores; mecanismos para canalizar observaciones y sugerencias ante la
autoridad; talleres o reuniones informativas; audiencias públicas con
participación de intérpretes en lenguas locales…[9]”
Parte
importante de la regulación sobre participación ciudadana aplicable a los
procesos de elaboración y evaluación de los EA se encuentra en el Reglamento
sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y Participación
y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales, aprobado por D.S. 002-2009-MINAM,
el cual es de aplicación a los organismos adscritos al Ministerio del Ambiente,
así como a las entidades integrantes del Sistema Nacional de Gestión Ambiental,
en los tres niveles de gobierno.
Este
dispositivo contiene normas que desarrollan: i) el acceso a la información
ambiental, ii) los mecanismos para transparentan la información con la que
cuentan las instituciones públicas, iii) la participación ciudadana y sus
mecanismos, primero en términos generales y luego, específicamente, cuando se
trata de la participación ciudadana en el marco de los procesos de elaboración
y evaluación del impacto ambiental.
En
este último extremo, el reglamento desarrolla, en modo, forma y oportunidad dos
mecanismos clave en los procesos de elaboración y evaluación de impacto
ambiental, a saber: el Taller Participativo y la Audiencia Pública.
El
Reglamento encarga al proponente la elaboración del plan de consulta, documento
que se expresa en el Plan de Participación Ciudadana, el cual es sometido a
evaluación de la autoridad pública, sin embargo, ello nunca será suficiente
para generar confianza en el proceso, requisito indispensable para que la
población exprese la información que conoce, los sentimientos que experimenta y
las observaciones que tiene.
En
tal sentido, el Reglamento adolece, en este extremo, de las normas que
aseguren el involucramiento activo, cercano y confiable de los funcionarios
públicos con el proceso, asignándoles, deberes, actuaciones y resultados
específicos, que aseguren la participación de la población y la sociedad civil
organizada, en especial de las instituciones académicas, gremios profesionales
y asociaciones empresariales más cercanas al proyecto.
Respecto
de los reglamentos de protección ambiental sectoriales, el minero, aprobado por
D.S. 040-2014-EM[10], constituye una buena fuente de
consulta, por el interesante desarrollado del tema de participación ciudadana y
relacionamiento comunitario que ofrece.
En
primer lugar, el reglamento minero contempla el requisito de participación
ciudadana temprana y obligatoria en el artículo 29, al imponer al proponente la
obligación de comunicar a la autoridad ambiental la fecha de inicio de
elaboración del EIA o de su modificación, indicando los mecanismos de
participación ciudadana efectuados antes de la elaboración del estudio
ambiental, asimismo, se establece que el Plan de Participación Ciudadana se
presenta una vez concluida la elaboración de la línea base del estudio y antes
de la presentación del EIA.
Respecto
de la actuación e involucramiento de los funcionarios públicos en el proceso,
el artículo 29 establece una norma central, la cual acertadamente prescribe
que:
“c)
La línea base, la identificación y evaluación de los impactos, así como la
estrategia de manejo ambiental, debe ser elaborado por la consultora, en
coordinación con la Autoridad Ambiental Competente y con participación del
titular minero…[11]”
De
esta forma se pretende involucrar, desde instancias iniciales, a la autoridad
de certificación en el proceso de elaboración del EIA, la cual deberá
asegurarse que la metodología propuesta por el proponente asegure entre otras
cosas, la participación ciudadana de las personas interesadas, haciendo
especial énfasis en aquellas que serán afectadas por el proyecto.
En
el artículo 122, se regula la visita de campo para el levantamiento de la Línea
Base, la cual puede ser solicitada por el titular de la actividad minera, antes
de presentado el estudio u ordenada por la autoridad ambiental dentro de una
ventana de oportunidad, que va desde la comunicación de inicio de elaboración
del EIA hasta 30 días posteriores a la realización de la última audiencia. La
visita busca dar a conocer en el sitio, los alcances generales del EIA,
destacando los aspectos más relevantes identificados en el proceso de
elaboración del estudio.
La
autoridad ambiental competente podrá convocar la participación de las
autoridades y población. Además del proponente o su representante, deberán
asistir la consultora encargada de realizar el estudio.
ii.
La Línea de Base en la regulación
Respecto de la Línea de Base, la Ley de SEIA se
limita a establecer algunos permisos burocráticos que deberá tramitar y obtener
el proponente del proyecto a efecto de poder iniciar con la elaboración del
referido estudio.
Por su parte, el Reglamento de la Ley del SEIA no
dedica ninguna norma al tratamiento de la línea de base. Las menciones a la
línea base se encuentran en los anexos de esta norma (Anexo 1: Definiciones y Anexos
3 y 4, sobre Términos de Referencia de EIA), con lo cual queda bastante claro
que, en su momento, el estudio de línea base fue concebido como un tema técnico
de responsabilidad exclusiva del proponente y consultora ambiental.
Por Ley 30327, “Ley de Promoción de las Inversiones
para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible”, del mes de mayo de
2015, se introdujo la posibilidad del uso libre y compartido de la información
de la línea base de un EIA aprobado, ya sea para el mismo proponente o un
tercero, el cual puede pertenecer al mismo sector económico o no.
Las condiciones para el uso compartido de la
información de la línea de base son: que no haya transcurrido más de 5 años
desde la aprobación del EIA, y que el nuevo proyecto de inversión se encuentre
íntegramente ubicado en el área física de la línea base preexistente.
El uso parcial de una línea base preexistente se
admite igualmente, sin embargo, requiere la conformidad de la autoridad
competente, respecto del espacio geográfico que no ha sido materia de la línea
base preexistente.
Estas disposiciones fueron desarrolladas por un
reglamento[12], en el que
se precisan temas como que el uso compartido de la línea de base aplica también
para la elaboración de modificaciones de los EIA y/o instrumentos de gestión
ambiental complementarios; se establecen prerrogativas para las autoridades de
certificación[13], deberes
del proponente del proyecto[14], el
proceso de supervisión y acompañamiento en campo que realiza la autoridad de
certificación al proponente y consultora ambiental mientras elabora la línea de
base[15] y el
informe final resultante de la supervisión antes mencionada[16].
El reglamento minero también dispensa un
tratamiento extenso a la línea de base, concepto que menciona en 24
oportunidades, y que es objeto de definición, normas sobre elaboración conjunta
entre consultoría, proponente y Estado, la necesidad de promover la
participación ciudadana en su elaboración, sobre su actualización, etc.
Por su parte, el Ministerio del Ambiente aprobó,
por RM 455-2018-MINAM, la Guía para la Elaboración de la Línea Base y la Guía
para la identificación y caracterización de impactos ambientales, documento de
carácter técnico orientador, que resalta la real importancia de este estudio para
el EIA.
iii. Reflexión General
El SEIA consta de una Ley y un Reglamento, ambos
dispositivos de aplicación transectorial y subnacional; y, a continuación, de
un conjunto de reglamentos sectoriales y subnacionales de desarrollo ulterior,
los cuales buscan adaptar la regulación general a las particularidades
sectoriales y subnacionales, pero sin perder la debida coherencia con la Ley y
Reglamento del SEIA.
En este orden de ideas, las disposiciones de la Ley
30327 y su Reglamento deberían ser incorporadas, en lo que sea pertinente, al
nivel regulatorio transectorial del SEIA (Ley y Reglamento del SEIA), de forma
tal de poder restablecer el diseño regulatorio primigenio de este sistema.
Respecto del tiempo, introducido a esta reflexión
como el costo de la especialidad del EIA, creemos que es función de, para el
caso de la participación ciudadana, del nivel de confianza presente en la
población, y, para el caso de la línea base, de la cantidad y calidad de la
información social y ambiental disponible para el proponente antes de emprender
el estudio de línea base.
En ambos casos, las variables mencionadas
(confianza e información) son inversamente proporcionales al tiempo, a menor
confianza corresponde mayor tiempo y a menor cantidad y calidad de información
sobre el territorio y la sociedad corresponde también mayor tiempo de trabajo y
análisis.
En el Perú, adolecemos de ambas cosas, confianza e
información y, por lo tanto, el mayor tiempo que en el Perú demandan los
proceso relacionados con el EA no necesariamente son debidos completamente a
trámites burocráticos irrazonables y/o a funcionarios displicentes e
insensibles.
a)
Participación Ciudadana
Sin participación ciudadana no existen
posibilidades reales que el instrumento de gestión ambiental (IGA) sea
concebido a la medida de una particular realidad social y ambiental, por lo
tanto, en atención al criterio o principio de Especialidad del SEIA, debe
establecerse con mayor claridad la necesidad de asegurar la efectiva
participación ciudadana en la elaboración y evaluación de los EIA.
Creemos que la información que necesita el EIA para
delimitar su alcance, identificar los impactos ambientales y sociales,
valorarlos correctamente y establecer una estrategia ambiental específica y
socialmente aceptable; se encuentra en gran medida en la población y en las
instituciones locales, y que el problema principal que enfrentamos radica en
conseguir que esta información sea exteriorizada, comprendida por las
autoridades, incorporada en el EIA y tomada en cuenta.
Luego de prácticamente 20 años de vigencia de la
Ley del SEIA, lo establecido en su artículo 1 sigue siendo acertado, la
finalidad es “asegurar la participación ciudadana” sin embargo, el
desarrollo regulatorio contenido en la Ley y Reglamento del SEIA es aún parcial
y no establece con claridad los mecanismos y procedimientos que debemos
emprender, en particular desde el Estado, para lograr una efectiva
participación ciudadana.
El “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la
Información, la participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe” (En adelante Acuerdo de Escazú),
actualmente abierto a ratificaciones para los países de la región[17],
establece una participación abierta e inclusiva (Art. 7) la cual debe promoverse
desde etapas bastante tempranas o preliminares, en este caso de los proyectos
(Art. 7 Numeral 4), garantizando a los ciudadanos un plazo razonable para
entender la información ambiental (Art. 7 Numeral 5), la cual debe ser
presentada en modo y forma comprensible, obviamente teniendo como referencia a
los receptores de la información, quienes podrían ser culturalmente distintos a
los emisores del mensaje (Art. 7 Numeral 6), el acceso a medios apropiados para
presentar sus observaciones y, muy importante, que la autoridad acredite,
primero que ha tomado en cuenta las observaciones de la población y, en qué
modo han sido consideradas en su decisión (Art. 7 Numeral 7).
Respecto a los Proyectos que se prevén tendrán
impactos ambientales significativos, el acuerdo de Escazú, prescribe (Art. 7
Numeral 16) que la autoridad pública:
“… realizará esfuerzos por identificar al público
directamente afectado por proyectos y actividades que tengan o puedan tener un
impacto significativo sobre el medio ambiente, y promoverá acciones específicas
para facilitar su participación[18]”.
Asimismo, establece (Art. 7 Numeral 17) la
publicidad del área de influencia del proyecto, las características del
mismo, la descripción de los impactos ambientales y las medidas para enfrentarlos,
las opiniones técnicas de las autoridades públicas que han opinados, durante el
proceso de evaluación ambiental, y finalmente, publicitar las acciones de
monitoreo ambiental establecidas.
Rescatamos y subrayamos de las citas efectuadas
arriba de Escazú, para efectos de la presente contribución, la importancia de
establecer claramente, tanto en la Ley como en Reglamento del SEIA la
oportunidad en que debe empezar la participación ciudadana, cual es: antes de
iniciar la elaboración del EA; también queremos señalar el rol activo que
reconoce el Acuerdo al Estado, el cual debe realizar lo esfuerzos necesarios
para: identificar al público directamente afectado, y promover
acciones específicas para facilitar su participación.
En línea con el rol del Estado, destacamos la
recomendación de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) relativa a
que:
“Antes del
inicio de los procesos de participación ciudadana se debe dar conocer su
objetivo, a efectos de que la población tenga en claro que la implementación de
los mecanismos (…) es una oportunidad para obtener información sobre la
ejecución del mismo (proyecto), así como dar a conocer las preocupaciones y
observaciones con relación al proyecto[19]”.
Coincidimos con la SPDA en que, considerando
nuestra realidad social, resulta muy importante un trabajo previo, que debería
estar a cargo de un actor tercero al proponente y la consultora contratada, que
consiste en capacitar y sensibilizar a la población sobre la importancia de su
participación efectiva y sobre el funcionamiento y la finalidad de los
mecanismos de participación ciudadana.
La participación ciudadana constituye un insumo
indispensable del SEIA, por lo tanto, debe ser incorporada en lo necesario a
sus normas, creemos en clave de obligaciones de resultados en la ley,
considerando sistemas objetivos de medición (indicadores cualitativos y
cuantitativos) y como obligaciones concretas de actuación estatal en el
Reglamento.
b)
Línea de Base
Si bien en la presente
contribución hemos tratado como canales separados de flujo de información a la participación ciudadana y al estudio de línea de
base, es un hecho que la primera nutre de
información al segundo, y constituye un factor clave para su calidad.
El otro elemento central
para la línea de base es la información social y ambiental que debería existir
sistematizada en fuentes de acceso público. Ante esta carencia, se habilitó una
medida que podría ser calificada como reactiva o provisional, que consiste en
el reúso de líneas de base de otros proyectos.
Rescatamos de la
regulación sobre línea de base el énfasis que pone en la actuación del Estado,
reservando para él facultades de evaluación, supervisión y acompañamiento,
coordinación de instituciones públicas y observación, entre otras, las cuales
son necesarias para asegurar que la línea de base contenga la información
necesaria para producir un EIA especial y relevante.
En tal sentido, y en
concordancia con la necesidad de generar confianza, la autoridad de
certificación debería tener un rol más intenso y definitorio en la generación
de información social, como actores institucionales y sociales involucrados,
relación de la población con los recursos naturales, identificación de
percepciones, intereses, expectativas y temores sociales, respecto del proyecto
y la definición del área de influencia directa e indirecta del proyecto.
La Guía para la
elaboración de la línea base considera a este estudio como:
“… una de las principales
herramientas en el proceso de elaboración de los estudios ambientales y
constituye los cimientos para realizar la evaluación de los impactos, diseñar
las medidas de manejo y hacer seguimiento a la eficacia de las medidas de
control propuestas. Por ello la línea base debe ser preparada con un fundamento
técnico sólido[20]”.
En tal sentido, la Ley y
Reglamento del SEIA deberían incorporar normas que reconozcan la importancia de
la información contenida en la línea de base, la definición del concepto, los
estándares de calidad que se espera de ella, el rol del Estado en su construcción
y los medios a disposición de las autoridades para lograrlo.
III. Estimación y valoración de impactos ambientales
aplicada en la etapa operativa de los proyectos
El SEIA nace, para el caso de los proyectos de inversión, como un sistema
para la prevención y corrección anticipada de los impactos que teóricamente se
producirán con ocasión de la construcción y operación de estos proyectos.
Consideramos que, naturalmente, la Ley y Reglamento del SEIA fueron
diseñados en torno a la estimación y valoración de impactos teóricos,
desarrollándose para tales efectos: procedimientos administrativos, términos de
referencia, criterios de evaluación y guías metodológicas, entre otros
documentos; sin embargo, la estimación y valoración de impactos ambientales no
termina cuando se emite la certificación ambiental, esta actividad perdura,
aunque con diferencias, durante toda la vida útil del instrumento de gestión
ambiental.
La actividad estimativa debe permanecer para: i) evaluar el plan de
manejo ambiental y mejorarlo de forma permanente; evaluar los impactos
derivados de las redefiniciones que, a lo largo de su vida, tendrá el proyecto;
y, iii) aprobar y adaptar los denominados instrumentos ambientales
complementarios. No obstante ello, la Ley y Reglamento del SEIA debido a su
diseño primigenio, no contiene la regulación transectorial necesaria para
ordenar la actividad estimativa de proyectos y actividades reales y operativos.
La situación que describimos, caracterizada por vacíos o falta de
claridad en la regulación contenida en la Ley y Reglamento del SEIA, ha
provocado que los reglamentos sectoriales ambientales avancen en llenar los
vacíos y aclarar los conceptos, lo que ha ocasionado que se adopten criterios
disímiles y regulación diversa para temas comunes en cada sector productivo, lo
que produce desorden en el sistema.
Creemos que el SEIA debe avanzar en desplegar regulación transectorial
para las etapas de construcción y operación de proyectos, sin perjuicio que la
regulación sectorial continúe con su tarea, la cual consiste en adaptar la
regulación general a las particularidades sectoriales.
A continuación, nos referiremos a algunos casos que ejemplifican la
problemática descrita:
i.
Actualización
y Modificación del EA
Cuando se elabora y evalúa un EIA la estimación de
impactos es teórica, se realiza sobre la base de información del proyecto
definida a nivel de factibilidad e información social y ambiental del área de
interés para el proyecto, obtenida de fuentes primarias y secundarias.
Cuando el proyecto inicia su etapa de construcción
y operación podríamos considerar que, al enfrentarnos a impactos reales, la
estimación no resulta aplicable; sin embargo, la actividad prospectiva de
continuar debido principalmente, a que las interacciones y reacciones entre el
proyecto y el entorno continuará mientras ambas entidades coexistan.
¿Cómo las medidas del plan de manejo ambiental
responden y se adaptan a un ambiente y proyecto vivo, en constante cambio e
interacción? El SEIA, tal y como se encuentra regulado hoy no ofrece una
respuesta clara.
a)
La actualización del EA
En el SEIA subsiste a la fecha una notoria falta de
uniformidad de criterios al intentar definir la actualización de instrumentos
de gestión ambiental. Aun con reglas delimitadas en la normativa de SEIA, al
evocar el término, muchos operadores técnicos y legales incluyen erróneamente
dentro de sus límites elementos propios de otros instrumentos, como por ejemplo
el potencial para proponer la regularización de componentes no evaluados
previamente – que es una tarea reservada a los instrumentos correctivos
extraordinarios, a los cuales nos referiremos más adelante.
El Reglamento del SEIA regula la actualización de
los EIA en su artículo 28 y 30, textos que pasamos a analizar:
Artículo 28:
“(…)
Las medidas y planes de los estudios ambientales de
Categoría I, II y III, están sujetos a actualización cada vez que se realicen
cambios o modificaciones que varíen de manera significativa el alcance o
posibles impactos del proyecto de inversión materia del estudio ambiental
aprobado o en caso que se aprueben nuevas normas que así lo determinen.
La modificación del estudio ambiental o la
aprobación de instrumentos de gestión ambiental complementarios, implica
necesariamente y según corresponda, la actualización de los planes
originalmente aprobados al emitirse la Certificación Ambiental[21]”.
Artículo 30:
“El Estudio Ambiental aprobado, debe ser
actualizado por el titular en aquellos componentes que lo requieran, al quinto
año de iniciada la ejecución del proyecto y por periodos consecutivos y
similares, debiendo precisarse sus contenidos, así como las eventuales
modificaciones de los planes señalados en el artículo precedente. Dicha
actualización será remitida por el titular a la Autoridad Competente para que
ésta la procese y utilice durante las acciones de vigilancia y control de los
compromisos ambientales asumidos en los estudios ambientales aprobados (…)[22]”.
La actualización, tal y como es regulada fue
diseñada para atender la necesidad de sistematización del EIA luego que se
produce un cambio o modificación que varíen los impactos del proyecto.
Una primera cuestión consiste en determinar si la
actualización se realiza respecto de proyectos en operación con EIA aprobados o
es aplicable también a proyecto con EIA aprobados que aún no entran en etapa de
construcción y operación.
Como sabemos, todo cambio que involucre una variación
de los impactos debe tramitarse a través de un procedimiento de modificación de
EIA, el cual puede iniciarse con la presentación de un Informe Técnico
Sustentatorio (ITS) -si se trata de cambios que se estima tengan impactos no
significativos- o una Modificación de EIA, cuando los impactos previsto han
sido valorados como significativos.
La modificación del EIA puede presentarse, luego de
aprobado el EIA y durante toda la vigencia de la certificación ambiental, en
este orden de ideas, y considerando lo establecido en el artículo 28, creemos
que la actualización también puede presentarse en este mismo espacio de tiempo,
siempre que se haya producido un cambio en el EIA.
La actualización, tal como lo regula el Reglamento
del SEIA, constituye una obligación del titular de un EIA, la cual responde a
la necesidad de “actualizar” los planes que contienen los EIA, los cuales
quedarían desfazados en dos supuestos, a saber: i) cuando se modifica el EIA o
ii) cuando las exigencias y estándares ambientales normativos que fueron
considerados al momento de elaborar el EIA han sido cambiados.
Por su parte, el artículo 30, añade una obligación
adicional al titular del proyecto, la cual consiste en revisar cada 5 años si
alguno de los componentes (planes) de su EIA requiere ser actualizado.
Un aspecto importante, que no debe pasar
desapercibido, es que en el artículo 30 se establece que el titular debe
presentar la actualización para que la autoridad “la procese” con fines de
vigilancia y control de los compromisos ambientales asumidos.
Consideramos que, tanto el artículo 28 como el 30
regulan la actualización de EIA como una actividad de mera sistematización y
puesta a punto del estudio, en concreto de los planes que componen la
estrategia ambiental, limitando la función de la autoridad a una mera actividad
de “procesamiento con fines de vigilancia y control de compromisos
ambientales,” lo que puede llevarnos a concluir que en la actualización del EIA
no cabe actividad de evaluación o reexamen de impactos ambientales.
Ahora bien, el desarrollo que realizan los
reglamentos ambientales sectoriales de la Actualización ha sido en algunos
casos neutro, es decir no han deducido nuevas reglas particulares a partir de
las antes reseñadas reglas generales, y en otros, disruptivo, al haber creado
un nuevo enfoque y finalidad para la Actualización.
Así, según este nuevo enfoque, la actualización
busca optimizar la eficacia de las medidas de manejo ambiental, a partir de un
esfuerzo constante para, a la luz de su aplicación concreta en la realidad,
mejorarlas continuamente.
El primer reglamento ambiental sectorial en regular
la actualización según el enfoque de optimización o mejora continua fue el
minero[23],
en el año 2014. Al respecto, su artículo 128 establece:
(…)
La actualización comprende: el análisis de los
impactos reales de la operación en curso en los recursos agua, aire, suelo,
fauna y flora y otros aspectos ambientales y sociales, contenidos en el
estudio, sobre la base de los reportes de monitoreo u otra fuente de información,
a fin que de ser necesario, se propongan mejoras en la estrategia de manejo
ambiental aprobada[24].
(…)
Tres años después, por Resolución Ministerial N°
056-2017-MINAM, se publicó el Proyecto de norma que aprobaría las
“Disposiciones para la Actualización y Modificación de EA para la Mejora
Continua de los Proyectos de Inversión Sujetos al SEIA”, el cual en su artículo
26 establecía que:
“La actualización del estudio ambiental aprobado es
un mecanismo que aplica después de la ejecución del proyecto de inversión, cuya
finalidad es la mejora continua de la gestión ambiental de los proyectos de
inversión sujetos al SEIA, contribuyendo a la mejora del desempeño ambiental
del titular del proyecto de inversión[25]”.
Si bien este proyecto hasta ahora no se convirtió
en regulación legal, la reglamentación de la Actualización como un mecanismo de
optimización y mejora continua de los planes de manejo fue recogida, además de
en el sector minero, en el sector Transportes[26], y Pesca
y Acuicultura[27].
Otros reglamentos, como el del sector Agrario[28],
Hidrocarburos[29]
o Industria Manufacturera[30],
tratan la Actualización en consonancia con la Ley y Reglamento del SEIA; en el
caso del sector Vivienda[31],
el tratamiento es original, debido a que contempla la Actualización en caso
durante la supervisión estatal se determine la insuficiencia del plan de manejo
ambiental.
La necesidad de mejorar o adecuar constantemente
los planes de manejo ambiental es común a todos los EA, y es por ello que la
regulación aplicable debería seguir criterios básicos uniformes, reservando a
los sectores la definición de cuestiones particulares, propias de la
especialidad de las actividades económicas que tienen bajo su competencia.
Finalmente, si bien los términos de la
actualización vigente se han establecido por ahora para casos de instrumentos
preventivos, lo cierto es que la actualización de los instrumentos correctivos
es una necesidad también, por ello la regulación sectorial la prevé, como lo
veremos más adelante, para el sector hidrocarburos y el subsector pesquero[32].
b)
La Modificación
Ningún otro instrumento pone de manifiesto tan
claramente la inflexibilidad del sistema estimativo vigente como lo hace la
modificación de instrumentos ambientales. En primer término, la legislación
general solo la prevé para casos de instrumentos preventivos, haciendo al
margen a los instrumentos correctivos. Este problema también es abordado por
los reglamentos sectoriales, los cuales habilitan la posibilidad de modificar
instrumentos correctivos, sin embargo, no queremos dejar de reforzar la premisa
-dentro de un esquema de estimación ambiental- de que no se justifica que no se
regule en las normas transectoriales generales la oportunidad de modificar un
instrumento correctivo.
Adicionalmente a este hecho, se suele criticar la
velocidad con la que la autoridad evalúa los instrumentos de modificación, los
cuales, al resultar esencialmente preventivos, condicionan la implementación de
nuevos componentes al interior de los proyectos, los cuales enfrentan urgencias
sociales y financieras. Como respuesta a este esquema de modificación, se
instauró, por norma de la PCM, el régimen de ITS, reservado para impactos no
significativos, sin embargo, subsisten reglas sectoriales disímiles en cuanto a
su aplicación, a saber: i) respecto del número máximo de ITS para plantear por
cada proyecto, ii) respecto a qué tipo de componentes/procesos considerar como
generadores de impactos “no significativos”, iii) respecto a las condiciones
ecosistémicas que restringen la presentación de un ITS (como plantear la
incorporación de componentes dentro de ecosistemas frágiles), entre otras.
ii.
Instrumentos
de gestión ambiental complementarios
Al
remitirnos a la normativa general nacional, podemos obtener nociones de cómo el
legislador trató de enfocar la estimación de impactos dentro del proceso
general de evaluación ambiental. Si tomamos como referencia, por ejemplo, el
primer artículo de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto
Ambiental (SEIA), publicada en el año 2001, encontraremos remisiones orientadas
a un esquema preferentemente preventivo de corrección anticipada:
“La
presente Ley tiene por finalidad:
a)
La creación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA),
como un sistema único y coordinado de identificación, prevención, supervisión,
control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados
de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversión[33]”.
¿Y
qué se debe considerar como parte de lo preventivo? Toda aquella medida
orientada a la estimación de impactos de manera previa a su materialización, es
decir, el momento que consideró oportuno el legislador para realizar la
estimación ambiental de los proyectos adscritos al SEIA fue aquel en donde los
impactos se habían previsto, pero no materializado.
En
el año 2005, con la publicación de la Ley General del Ambiente, se incluyó un
amplio espectro de herramientas orientadas al cumplimiento de objetivos y metas
ambientales a nivel nacional, a través de los instrumentos de gestión
ambiental, regulados en el artículo 17:
“17.1
Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción,
prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación,
fiscalización, entre otros, rigiéndose por sus normas legales respectivas y los
principios contenidos en la presente Ley[34]”.
Gracias
a esta inclusión, la legislación ambiental nacional permitió reconocer
mecanismos adicionales a los preventivos ya previstos por la normativa del
SEIA. Sin embargo, no fue sino hasta la publicación del Reglamento de la Ley
del SEIA (año 2009), que el sistema los acogió formalmente, bajo el criterio de
complementariedad, así el artículo 13 de la referida norma prescribe:
“Los
instrumentos de gestión ambiental no comprendidos en el SEIA son considerados
instrumentos complementarios al mismo. Las obligaciones que se establezcan en
dichos instrumentos deben ser determinadas de forma concordante con los
objetivos, principios y criterios que se señalan en la Ley y el presente
Reglamento, bajo un enfoque de integralidad y complementariedad de tal forma
que se adopten medidas eficaces para proteger y mejorar la salud de las
personas, la calidad ambiental, conservar la diversidad biológica y propiciar el
desarrollo sostenible, en sus múltiples dimensiones[35]”.
De
este modo, y luego de analizar la aplicación conjunta de los artículos antes
citados, no debería quedar duda alguna de que, si bien el SEIA privilegia la
estimación ambiental enfocada en instrumentos preventivos, también el esquema
correctivo (y sus instrumentos) son reconocidos como complementarios al
sistema, por lo que deben regirse por reglas similares a las que se aplican a
sus instrumentos principales, incluyendo los criterios de estimación que deben
formar parte de la normativa ambiental general.
Pero
entonces, ¿a qué nos referimos al mencionar este “esquema correctivo”? Hasta el
momento, la premisa que habíamos manejado en líneas generales es que la
estimación resulta crucial para la previsión de proyectos futuros y para la
corrección adaptativa del proyecto al entorno ¿Y qué pasaría si el proyecto sí
existiese a la fecha de la estimación? Para este caso particular, la estimación
resulta igualmente necesaria, aunque diversa.
Siguiendo
este razonamiento, el esquema correctivo no es sino aquel destinado a aplicarse
para aquellas actividades en curso, que requieren adaptarse al régimen
ambiental vigente. ¿Y cómo se materializa este esquema correctivo? Consideramos
que existen dos supuestos bajo los cuales se implementa los esquemas de
corrección: i) la incorporación de nuevas actividades al SEIA y ii) la
regularización de componentes no evaluados de proyectos en marcha.
Respecto
del primero, el régimen de corrección intenta responder a la necesidad de
incorporar progresivamente -y por primera vez- una serie de actividades
económicas dentro del esquema normativo de gestión de impactos ambientales.
Así, por ejemplo, el primer reconocimiento ambiental formal y sectorial que se
estableció para las actividades minero-metalúrgicas en el Perú, fue impulsado
por el Decreto Supremo N° 016-93-EM, el cual aprobó el Reglamento del Título
Décimo Quinto del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sobre el
medio ambiente. Un caso más reciente fue el del sector Comercio Interno, el
cual fue incorporado al SEIA, a través del Reglamento de Gestión Ambiental para
la Industria Manufacturera y Comercio Interno[36].
Para
ambos casos, tanto el régimen de Minería como el de Comercio Interno,
establecieron la posibilidad de que las actividades en curso (a la fecha de
entrada en vigencia de cada norma) adscritas a cada sector económico, pudieran
adecuarse e incorporarse al esquema de cumplimiento ambiental, mediante el
trámite e implementación de un instrumento correctivo específico: el Programa
de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA.
Por
otro lado, respecto del segundo supuesto, la normativa sectorial vigente
también prevé situaciones excepcionales para aquellos casos en que los
titulares de proyectos de inversión fueron incorporando progresivamente
-durante la vida útil del proyecto- componentes o procedimientos nuevos que
debieron, pero no fueron evaluados en el marco del SEIA. En función a ello, se
estableció la aplicación de instrumentos de naturaleza extraordinaria que
abrían la posibilidad de regularizar los componentes no evaluados, mediante la
presentación de instrumentos extraordinarios de adecuación. Un ejemplo de esto,
se puede observar con la creación del denominado Plan Ambiental Detallado – PAD[37],
del subsector Hidrocarburos, el cual tiene como finalidad “regularizar”, o
mejor dicho, incorporar componentes no evaluados a los instrumentos de gestión
ambiental del proyecto.
Vayamos
a un ejemplo para el primer caso (instrumentos correctivos): una planta de fabricación
de harina de pescado, con operaciones iniciadas antes de la vigencia del SEIA,
debe adecuarse a las nuevas normas ambientales. El proceso de adecuación
implica corregir los impactos reales que viene ocasionando, por lo tanto, la
estimación ambiental ya no se enfocará en la identificación de potenciales
impactos, sino que deberá analizar la eficacia teórica de las medidas de
mitigación en el entorno social y ambiental.
El
evaluador deberá responderse preguntas tales como ¿la medida de mitigación prevista
para el impacto (concreto y real) “A” es suficiente para restablecer la calidad
de componente ambiental “B”? ¿la medida “C” garantizar la rehabilitación de los
procesos ecosistémicos comprometidos con la operación? ¿en cuánto tiempo se
restablecerá lo dañado? ¿cuál es la percepción ciudadana respecto de la
actividad y cómo las medidas de manejo ambiental las afectan?
Como
podemos apreciar, la estimación ambiental no es una herramienta exclusiva para
ser aplicada a los instrumentos preventivos, también debe ser empleada para los
correctivos, aunque de diversa forma.
Igualmente,
para el caso de los instrumentos extraordinarios de regularización de
componentes no declarados, como el PAD del sector Hidrocarburos, la lógica es
similar a la expuesta para los instrumentos correctivos, se trata de evaluar
componentes del proyecto que no fueron evaluados en su momento y por lo tanto,
implican una evaluación estimativa integral, es decir, analizar cómo el nuevo
componentes interactúa con el proyecto en su conjunto, y si las medidas de
mitigación primigenias siguen siendo suficientes en el nuevo escenario que
plantea el o los nuevos componentes.
Una
serie de interrogantes adicionales se nos presentan en torno a este esquema de
instrumentos complementarios ¿La estimación, dentro de los instrumentos
correctivos, debe terminar respondiendo únicamente al contexto de adecuación?
La respuesta vendría a ser negativa, ya que, después de todo, además de la
estimación de los impactos actuales de los proyectos en marcha, también se
requiere cierto nivel de estimación enfocada para aquellos cambios eventuales
que puedan darse a nivel del proyecto durante toda su vida útil.
La
manifestación más concreta de este doble factor estimativo se pone de
manifiesto al observar cómo regula el régimen ambiental de industria el
instrumento denominado Diagnóstico Ambiental Preliminar – DAP. Mediante la
Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, se reconoce a
la DAP como un instrumento correctivo, pero además se abre la posibilidad de
estimar los impactos futuros, mediante la presentación de modificaciones o
actualizaciones del Plan de Manejo Ambiental de la referida DAP, conforme a lo
siguiente:
“Los
Diagnósticos Ambientales Preliminares (DAP) aprobados antes de la entrada en
vigencia del presente Reglamento, son considerados instrumentos de gestión
ambiental de tipo correctivos.
La
actualización y modificación del Plan de Manejo Ambiental del DAP, se realizará
según lo establecido en el presente Reglamento para los instrumentos de gestión
ambiental de tipo correctivo. El titular podrá solicitar a la autoridad
competente, la actualización del Plan de Manejo Ambiental en los componentes
que lo requieran (…)[38]”.
En
ese sentido, el legislador reconoce la posibilidad de modificar a futuro el
instrumento correctivo, a modo de respuesta a la realidad variable del proyecto
de inversión; y, respecto de la mención que realiza a la actualización, nos
preguntamos ¿Se permitirá en el sector industria utilizar la actualización con
fines de optimización y mejora continua de las medidas de manejo ambiental o
solo con fines de sistematización?
IV. A manera de conclusión
A 20 años de la
aprobación, por insistencia del Congreso, de la Ley del SEIA y a 11 años de la
vigencia efectiva del SEIA, hemos querido ofrecer una reflexión acotada a temas
que creemos deberían formar parte de un análisis mayor que involucre a todo el
SEIA, y que identifique sus aciertos, que los tiene y muchos, pero también sus
oportunidades de mejora.
El SEIA produce
soluciones a problemas especiales y complejos, que se manifiestan como EIA
aprobados, por lo tanto, no debe olvidarse jamás que la solución, para ser
eficaz, debe no solo ser la idónea sino también haber sido construida con
quienes padecen el problema. Para el caso que nos ocupa, la solución (EA) sin
la participación de los involucrados puede ser percibida como imposición.
Creemos que los esfuerzos
de las autoridades públicas a que se refiere el Acuerdo de Escazú, no se
limitan a la actividad de evaluación de los estudios ambientales, sino a una
actividad especial, a cargo de los entes públicos, paralela e integrada a la
que realiza el proponente del proyecto, encaminada a asegurar la participación
de la población y la calidad de estudio de línea de base.
Esta actividad de los
funcionarios públicos, encaminada a promover y lograr el involucramiento,
crítico y constructivo de la población e identificar los elementos clave del
estudio de línea de base, tales como área del estudio y los factores ambientales
y sociales críticos, no se encuentra suficientemente presente en la regulación
transectorial del SEIA.
En ese sentido, urge
completar nuestra regulación transectorial con normas que establezcan una
participación más activa, constante y cercana de los funcionarios públicos, que
deje atrás el enfoque pasivo, normativo y evaluador y lo complemente con otro,
que ubique al Estado (o su representante) en el campo y como un actor relevante
del proceso de elaboración del EA.
El acto administrativo
por el cual se aprueba el EIA se denomina “certificación ambiental”,
denominación que alude a una acción del Estado, la cual no puede realizarse sin
un involucramiento cercano al proponente, al entorno y a la población, desde
faces iniciales de la elaboración del EIA.
Creemos fundamental que
el Estado participe activamente:
i.
Capacitando y
sensibilizando a la población.
ii.
Acompañando la
delimitación del área de estudio de la línea base, en función a una
caracterización preliminar del entorno social, institucional y ambiental del
proyecto, que implica la identificación de los actores sociales e
institucionales, teniendo en consideración la identificación preliminar de los
impactos ambientales.
iii.
En la aproximación con
los actores sociales e institucionales, para conocer, de forma temprana y
directa sus percepciones, intereses, dudas, observaciones y preconceptos
relacionados con el proyecto.
Pretender que la
certificación ambiental sea creíble, sin un involucramiento temprano, activo y
sostenido del Estado, resulta ser una ingenuidad muy costosa para todos los
involucrados en el proceso.
Estamos convencidos que,
sin un involucramiento efectivo y cercano del Estado en la elaboración de la
Línea de Base y la participación ciudadana, el EA no recogerá la información
suficiente para poder ser un estudio específico y a la medida de lo que exige
el entorno socio ambiental con el que se interrelacionará el proyecto.
Los esfuerzos por
simplificar y acelerar los procesos administrativos de evaluación de los EA,
que se traducen en: i) reducir los plazos de que disponen los organismos
públicos para efectuar sus análisis y evaluaciones, ii) introducir figuras como
la clasificación anticipada de proyectos similares -asociada a la aprobación de
términos de referencia comunes- y, iii) el uso compartido de la línea de base
ambiental; podrían contribuir en algo, aunque no se ha comprobado que lo hagan,
a producir EIA “en masa” y estandarizados. Sin embargo, creemos que la
especialidad de los EA es amenazada más intensamente cuando el Estado se
repliega en sus oficinas, omite realizar el acompañamiento en campo a la
consultora ambiental y proponente, y no promueve activamente la participación
ciudadana.
El SEIA debe convertirse
en un sistema de identificación, prevención, supervisión, control y corrección
de los impactos ambientales derivados de proyectos de inversión, durante todo
su ciclo de vida, el cual inicia con su formulación a nivel de factibilidad y
concluye con el cierre de las actividades económicas.
Para tal fin es
necesario, incorporar en el nivel regulatorio transectorial del SEIA, normas
que disciplinen la optimización y mejora adaptativa de los planes ambientales
contenidos en instrumentos de gestión ambiental, sean estos preventivos,
correctivos o correctivos extraordinarios o de cierre.
Para tal fin, es
importante abordar la discusión sobre: cómo sistematizar los IGA, cómo
integrarlos en uno solo en caso existan varios IGA para un mismo proyecto, cómo
introducir mejoras en los planes ambientales o nuevos estándares o exigencias
ambientales; qué lineamientos debe seguir la estimación ambiental cuando se
aplica a instrumentos complementarios, qué necesidades satisface la
actualización y la modificación de los EA, cuáles son sus diferencias y qué involucran
sus procedimientos, etc.
Al parecer, es momento de
ponernos a conversar sobre el SEIA.
Abogado por la PUCP, Magister en Economía Gestión Ambiental por la
Universidad Comercial Luigi Bocconi, socio de CMS Grau y profesor universitario
en la PUCP y UPC. Este artículo ha sido elaborado con la muy significativa
participación del abogado Mauricio Black, a quien le agradezco mucho el
importante aporte a esta, nuestra humilde contribución.
[1] Por EIA nos referimos indistintamente a la
Declaración de Impacto Ambiental, el Estudio de Impacto Ambiental semi
detallado y el Estudio de Impacto Ambiental detallado.
[2] Por EA nos referimos conjuntamente a los
instrumentos de gestión ambiental complementarios al SEIA y a los EIA.
[3] GOMEZ OREA, Domingo. Evaluación de
Impacto Ambiental. Un instrumento preventivo para la gestión ambiental. Segunda
edición. Madrid: Ediciones Mundi-Prensa, 2002, p 285.
[4] GOMEZ OREA, Domingo. Evaluación de
Impacto Ambiental. Un instrumento preventivo para la gestión ambiental. Segunda
edición. Madrid: Ediciones Mundi-Prensa, 2002, p. 217
[5] Ley N° 27446. Ley del Sistema
Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA). Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú. 23 de abril de 2001.
[6] Ley N° 27446. Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA). Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 23 de abril de 2001. Artículo 14.
[7] Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.
Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 25 de setiembre de 2009. Artículo 68.
[8] Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.
Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 25 de setiembre de 2009. Artículo 70.
[9] Ídem.
[10] Decreto Supremo N° 040-2014-EM. Reglamento de Protección
y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor
General, Transporte y Almacenamiento Minero. Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 12 de noviembre de 2014.
[11] Decreto Supremo N° 040-2014-EM. Reglamento de Protección
y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor
General, Transporte y Almacenamiento Minero. Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 12 de noviembre de 2014, artículo 29.
[12] Decreto Supremo N° 005-2016-MINAM. Reglamento
del Título II de la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento
Económico y el Desarrollo Sostenible y otras medidas para optimizar y
fortalecer el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú. 19 de julio de 2016.
[13] La autoridad de certificación puede solicitar al
proponente que se complemente la información de la línea base preexistente
cuando la información de la misma no sea compatible con la información
necesaria para el nuevo EA; cuando el ecosistema hubiera variado; cuando la
línea base preexistente no cubra toda la información necesaria o no tenga el
nivel de profundidad y detalle necesario, entre otros supuestos.
El
Reglamento faculta a la autoridad de certificación a convocar reuniones de
trabajo con el titular y entidades públicas a fin de tratar aspectos técnicos
especializados, solicitar información de acuerdo con el Plan de Trabajo de
elaboración de la línea del base presentado por el proponente y realizar
visitas de campo, entre otras.
[14] a) Presentar el Plan de Trabajo para la
elaboración de la línea base del EIA; b) Comunicar periódicamente, el
cumplimiento de las actividades de acuerdo al Plan de Trabajo; así como los
cambios que pudiera necesitar y que impliquen nuevos aspectos a ser
supervisados; c) Permitir y facilitar el acceso al área de levantamiento de la
línea base, para el desarrollo de las visitas de campo por parte de la
autoridad; Proporcionar la información y documentación solicitada; tomar en
cuenta las recomendaciones realizadas por la autoridad, entre otras.
[15] La supervisión o acompañamiento de la
autoridad en la elaboración de la línea de base, cuenta con un procedimiento,
el cual inicia una vez que el proponente comunica el inicio de la elaboración
del EIA, incluyendo el Plan de Trabajo para la elaboración de la línea base, el
cual debe contener los aspectos relacionados con el levantamiento de información
en campo y gabinete, previo a su ejecución; la autoridad, convoca al titular, a
los opinantes técnicos y a las entidades autoritativas a reuniones de
coordinación, a fin de conocer los alcances generales del proyecto, el Plan de
Trabajo, los aspectos técnicos especializados y los posibles riesgos
ambientales que pudieran identificarse en el área donde se desarrolla el
proyecto; en atención a las características del proyecto y a la información
obtenida en las reuniones de trabajo, la autoridad competente comunica al
titular la decisión de realizar visitas de campo para supervisar in situ
la elaboración de la línea base (Artículo 39).
[16] Luego de la supervisión se emite el informe de
supervisión de la elaboración de la línea base del EIA, describiendo las
actuaciones y hallazgos relevantes, así como las conclusiones y recomendaciones
formuladas por los opinantes técnicos y las Entidades Autoritativas, adjuntando
copia de las actas de supervisión, el informe es enviado al titular y a las
entidades que participaron (Artículo 40).
[17] El Congreso, a través de su Comisión de
Relaciones Exteriores desestimo la ratificación del Acuerdo de Escazú en el mes
de octubre de 2020, por lo que sus disposiciones, por el momento, no tendrán
efecto vinculante en nuestro país, aunque sí deberán ser siempre tomadas en
consideración para mejorar y porque no interpretar nuestra regulación interna.
[18] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe. https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/43595/1/S1800429_es.pdf
[19] CALLE, Isabel y RYAN, Daniel (coords). La
participación ciudadana en los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental:
análisis de casos en 6 países de Latinoamérica. Lima: SPDA, 2016.
[20] Ministerio del Ambiente. Guía para la
Elaboración de la línea de base, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación
del Impacto Ambiental. 2018, p. 5. http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2018/10/Guia-Linea-Base.pdf
[21] Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM. Reglamento
de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú. 25 de setiembre de 2009.
[22] Ídem.
[23] Decreto Supremo N° 040-2014-EM. Reglamento de
Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio,
Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 25 de setiembre de 2014.
[24] Ídem.
[25] Resolución Ministerial N° 056-2017-MINAM.
Disponen la prepublicación del Proyecto de Decreto Supremo que aprueba las
“Disposiciones para la Actualización y Modificación de Estudios Ambientales
para la Mejora Continua de los Proyectos de Inversión Sujetos al Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)”. Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 24 de febrero de 2017.
[26] Decreto Supremo N° 004-2017-MTC. Reglamento
de Protección Ambiental para el Sector Transportes. Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 17 de febrero de 2017. Artículo 19.
[27] Decreto Supremo N° 012-2019-PRODUCE.
Reglamento de Gestión Ambiental de los Subsectores Pesca y Acuicultura. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú. 11 de agosto de 2019.
[28] Decreto Supremo N° 019-2012-AG. Reglamento de
Gestión Ambiental del Sector Agrario. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 14
de noviembre de 2012.
[29] Decreto Supremo N° 039-2014-EM. Reglamento
para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú. 12 de noviembre de 2014.
[30] Decreto Supremo N° 017-2015-PRODUCE.
Reglamento de Gestión Ambiental para la Industria Manufacturera y Comercio
Interno. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 6 de junio de 2015.
[31] Reglamento de Protección Ambiental para
proyectos vinculados a las actividades de Vivienda, Urbanismo, Construcción y
Saneamiento, Decreto Supremo N° 015-2012-VIVIENDA, modificado por Decreto
Supremo N° 014-2019-VIVIENDA. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 3 de abril
del 2019.
[32] Decreto Supremo N° 012-2019-PRODUCE. Reglamento de Gestión Ambiental de los Subsectores Pesca y Acuicultura. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 11 de agosto de 2019, Artículo 48.
[33] Ley N° 27446. Ley del Sistema Nacional de
Evaluación del Impacto Ambiental. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 23 de
abril de 2001, Artículo 1.
[34] Ley N° 28611. Ley General del Ambiente.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 15 de octubre de 2015.
[35] Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM. Reglamento
del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú. 25 de setiembre de 2009.
[36] Decreto Supremo N° 017-2015-PRODUCE.
Reglamento de Gestión Ambiental para la Industria Manufacturera y Comercio
Interno. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 6 de junio de 2015.
[37] Decreto Supremo N° 023-2018-EM. Modifica el Reglamento de Protección Ambiental en las actividades de Hidrocarburos. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 7 de setiembre de 2018.
[38] Decreto Supremo N° 017-2015-PRODUCE. Reglamento de Gestión Ambiental para la
Industria Manufacturera y Comercio Interno. Diario Oficial El Peruano.
Lima, Perú. 6 de junio de 2015. Décimo Segunda
Disposición Complementaria Final.